Página 1995 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 5 de Março de 2015

Processo 102XXXX-52.2014.8.26.0005 - Mandado de Segurança - Infrações administrativas - F.I. - Fls. 91/95: Juiz (a) de Direito: Dr (a). Regiane dos Santos Vistos. F.I., por sua representante legal, impetrou o presente mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato do DIRETOR DE ENSINO DA REGIÃO LESTE 2, SRA. EVA MARIA PEREIRA DE FRANÇA SANTOS e do DIRETOR DO GRUPO EDUCACIONAL MONFORTE, SR. DURVAL BATISTA DE OLIVEIRA visando à proteção de direito líquido e certo à progressão de série e matrícula no Jardim I. Alegou que houve a recusa da matrícula, com base na Deliberação CEE nº 73/2008. A liminar foi concedida (fls. 44). Notificadas as autoridades coatoras, somente a Diretoria Regional de Ensino prestou informações (fls. 59/65 e 76). A fazenda estadual foi cientificada dos termos da presente ação (fls. 70 e 74) O r. do Ministério Público manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 81/84). D E C I D O. A segurança deve ser concedida. O Conselho Estadual de Educação, regulamentando, no Estado de São Paulo, a implantação do ensino fundamental de nove anos, considerados os termos da Emenda Constitucional nº 53, de 19/12/06, e as alterações que a Lei nº 11.274/06 promoveu na lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, estabeleceu o direito público subjetivo do acesso de toda e qualquer criança àquele nível de ensino a partir dos seis anos de idade completados até 30 de junho do ano do ingresso (artigo 2º, caput). Entretanto, é certo que a educação cuida-se de direito social fundamental e se encontra assegurada não só pelo art. 6º, caput, da Constituição Federal, mas também pelas regras e princípios constitucionais, dentre as normas, a que estabelece em seu artigo 208, inciso IV, o direito de acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, e no inciso V que prescreve o “acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um”. Estes princípios-normas foram também repetidos no artigo 54, incisos IV e V, da Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e assim restaram reafirmadas as mencionadas garantias constitucionais. Ademais, há que se salientar que esses dispositivos não estabeleceram limite de idade para o início de cada fase, prevendo expressamente que o critério utilizado deve ser a capacidade pessoal. Aliás, como já decidido pelo nosso Egrégio Tribunal de Justiça, “outro não poderia ser o parâmetro, sob pena de se impedir o pleno desenvolvimento da criança capaz em função, tão-somente, de um dado por demais objetivo, como o é o etário. Por certo, estabelecer uma idade referencial para o atendimento de cada uma das fases do currículo educacional tem o condão de organizar o plano de educação, mas impedir um aluno apto a cursar uma fase da pré-escola única e exclusivamente por conta de sua idade como no caso sob exame não se mostra Razoável (...) Tampouco é este o espírito da Deliberação CEE nº 73/08, segundo interpretação pautada na redação da Emenda Constitucional nº 53/2006, que ampliou o ensino fundamental conforme a Meta nº 2 da lei 10.172/2001, que aprovou o Plano Nacional de Educação “ (TJSP Câmara Especial Reexame Necessário no. 006XXXX-46.2010.8.26.0002, Des. Camargo Aranha Filho, j. 30.02.2012, v.u.). Não há dúvida de que existem alguns trabalhos científicos que sustentam ser inadequado expor uma criança de cinco anos de idade às responsabilidades que o ensino fundamental envolve (cf. HEYWOOD, Colin. Uma história de infância. Porto Alegre: Artes Médicas, 2005 e OLIVEIRA, Sueli Machado P. de. “A infância no ensino fundamental de nove anos obrigatórios: legislação e produção teórica”. In: Seminário de Grupos de Pesquisa com crianças e sobre infâncias. Rio de Janeiro, 2010. UERJ, 2010. V.1. p. 25-40.) Entretanto, por outro lado, veja-se que a unidade escolar onde a criança estudou veio a atestar que aquela fase do ensino fora atendida (cf. fls.33/34). Assim, impor à criança o retorno à mesma fase seria autorizar o retrocesso escolar, o que não se coaduna com a finalidade da garantia constitucional à educação, reafirmada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, há que se afastar, em determinadas situações, a generalidade do ato normativo expedido pelo Conselho Estadual de Educação nas situações específicas, em especial, quando a criança já alcançou determinado nível de escolaridade ainda que dentro do ensino infantil - e a sua ascensão nos estudos não deve ser impedida pelo novo regime jurídico, sob pena de se violar uma das características essenciais dos direitos fundamentais que é a vedação ao retrocesso (seja no âmbito macro, de direito fundamental coletivo ou difuso - seja sob o aspecto individual). Nesse sentido já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 753.565-MS: “Conclui-se, assim, que o decisum impugnado assegurou um dos consectários do direito à educação, fundado nas provas, concluindo que a capacidade de aprendizagem da criança deve ser analisada de forma individual, não genérica, porque tal condição não se afere única e exclusivamente pela idade cronológica” (STJ - Rel. Ministro Luis Fux, j. 27/03/2007, v.u.) Essa discussão não é nova, já tendo os tribunais, por dever de ofício, enfrentado a questão quando se debatia juridicamente se o direito de acesso ao ensino fundamental poderia ser exercido ainda que a criança tivesse a idade de seis anos incompletos, a saber: MANDADO DE SEGURANÇA. ESCOLA PÚBLICA. ENSINO FUNDAMENTAL. MATRÍCULA RECUSADA POR NÃO TER 6 ANOS COMPLETOS. LEI ORDINÁRIA FEDERAL Nº 11.114, ART. 6º. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. Menor de seis anos de idade. Recusa da matrícula. Inadmissibilidade. Acesso ao ensino. Configura-se inadmissível a recusa da matrícula de criança, de seis anos de idade, para o ensino fundamental, em razão de não estar previsto constitucionalmente o limite de idade. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. Ordem concedida que se confirma, no reexame necessário (TJMG, 5ª Câmara Cível, Apelação nº 500XXXX-20.2006.8.13.0140, Rel. Des. José Francisco Bueno, v.u., j. 21/09/2006). Reexame necessário. Administrativo e Constitucional. Mandado de segurança. Matrícula no 1º ano do ensino fundamental cancelada sob o argumento de que o menor não atingiu a idade mínima de seis anos exigida na nova Deliberação CEE 308. Invocação de garantia do ensino fundamental aos menores a partir de seis anos conforme a Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Matrícula do menor realizada em 19/01/09. Data em que já se encontrava em vigor a deliberação 308, publicada em 06/01/09, não tendo a direção da instituição impedido a matrícula no ensino fundamental. Menor que alcançaria a idade mínima exigida em 02/06/09. Conflito entre a deliberação do Conselho Estadual de Educação, publicada apenas treze dias antes da matrícula, e o art. 87 § 3º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que faculta o ingresso dos menores com seis anos incompletos no ensino fundamental. Ilegalidade caracterizada. Cancelamento da matrícula que atenta contra o princípio da supremacia do interesse do menor, inscrito no art. 98 do ECA, impedindo o acesso do infante à educação, direito subjetivo fundamental, em afronta aos arts. 54 inciso I do ECA e 205 e 227 da Constituição Federal. Jurisprudência deste Tribunal de Justiça e, inclusive, desta Câmara Cível neste sentido. Responsáveis do menor que adquiriram o material pedagógico necessário à freqüência escolar, certos de que seu filho encontrava-se inscrito na 1ª série do ensino fundamental. Revisão inoportuna do ato de matrícula em manifesto prejuízo material e baseado em erro da administração escolar em aceitar a matrícula. Sentença mantida em reexame necessário (TJRJ, 10ª Câmara Cível, Apelação nº 2XXX.009.0XX25, Des. Rel. Gilberto Dutra Moreira, v.u., j. 25/11/09). REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - Sentença que obriga Município, por meio de diretoria escolar, a matricular criança, ainda fora do limite de idade mínimo instituído em Lei Municipal, em unidade de ensino infantil -Cabimento - Direito Fundamental líquido e certo - Aplicação dos artigos 208 da Constituição da República e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da Separação e Independência dos Poderes da República e da discricionariedade administrativa - Necessidade de harmonia com o princípio da legalidade e da inafastabilidade do controle judicial (arts. 5o, XXXV, e 37 da Constituição Federal)- Obrigações constitucionais que não se inserem na discricionariedade administrativa - Normas constitucionais de eficácia plena Direito universal que não pode ser condicionado, segundo critérios do administrador ou limitado legislação infraconstitucional, que prejudica o direito da criança - Prova suficiente a autorizar o acolhimento do pedido - Manutenção da sentença (TJSP, Câmara Especial, Apelação nº 0221164- 28.2009.8.26.0000,