natureza jurídica deste, aplica-se os mesmos princípios.Contudo, a jurisprudência sobre o tema deixou de ser pacífica após o voto, em sentido oposto, proferido pelo Ministro Marco Aurélio, no Recurso Extraordinário nº
240.785-2. A questão está sendo discutida no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Seis Ministros pronunciaramse no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e um contrário. O julgamento está suspenso em face de pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes (Sessão do dia 24.08.2006).Em outro vértice, foi proposta uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 18), protocolada em 10.10.2007, pela Presidência da República, objetivando ver declarada a validade formal e material da norma contida no art. 3º, 2º, I, da Lei 9.718/98, o que legitimaria a cobrança do PIS e COFINS inclusive sobre o ICMS.Nesse passo, foi proferida medida cautelar, nos autos da ADC nº 18, pelo Supremo Tribunal Federal, suspendendo o andamento dos processos envolvendo a matéria. Entretanto, a suspensão determinada, não mais possui força para reprimir o curso dos processos que tratam do tema, uma vez que, em 25.03.2010, a referida decisão foi prorrogada pela última vez por mais 180 (cento e oitenta dias), já tendo tal prazo se esgotado.Do exposto, alinho-me às decisões que entendem constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.A propósito, para ilustrar a questão, atente-se para o parecer lançado nos autos do Processo nº 2007.71.00.032651-2/RS:[...]No que tange ao ICMS, trata-se de tributo - diferentemente do que ocorre com o IPI - que se encontra incluído no preço de venda das mercadorias, eis que contribui para a sua formação ao lado do custo, das despesas de seguro, de transporte, etc., que também constituem encargos do produtor ou do distribuidor. Ou seja, o imposto em debate é cobrado por dentro e remata por ser parcela incluída na formação do preço da mercadoria, sendo o encargo repassado, a toda evidência, ao consumidor final, razão que por si só resulta suficiente a afastar eventuais dúvidas se o ICMS integra ou não o faturamento da empresa.Na verdade, a vingar a tese de que o faturamento deve corresponder tão-somente à receita da própria empresa, haveria de excluir-se de seu somatório não apenas o ICMS, mas também aquelas outras parcelas indicadas, restando apenas o lucro líquido, o que, em, absoluto, não está no propósito da lei.[...]Por isso, a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS sobre aquele valor (art. 145, inc. III, 1º, da Carta Magna).Na esteira deste raciocínio, a decisão atacada encontra-se em perfeita consonância com o disposto nos artigos 2º e 3º da Lei Complementar nº 70/91, pois lá somente estão excluídos - do conceito de faturamento mensal, objetivando delimitar a base de cálculo da COFINS - o IPI (quando destacado em separado no documento fiscal) e as vendas canceladas, devolvidas e os descontos concedidos incondicionalmente.Diante disso, também não há falar em ofensa à Lei Complementar nº 07/70 (art. 3º), com as alterações promovidas pela Lei nº 9.715/98 (no que concerne ao faturamento como base de cálculo do PIS).Por outro lado, como bem frisou o ilustre representante do Ministério Público Federal nos autos de nº 2007.71.05.004443-5, não inseriu o legislador pátrio dentre as hipóteses de exclusão insertas no 2º do artigo 3º da Lei 9.718/98 a almejada pelas apelantes. É certo que apenas é permitida a exclusão do ICMS quando cobrado pelo vendedor de bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário, o que não se apresenta caracterizado nos autos (art. 3º, § 2º, I, da Lei n. 9.718/98 e art. 3º, parágrafo único, da Lei 9.715/98) (sem grifos no original).A questão, como se pode facilmente observar, não é de legalidade ou de sua ausência (artigos 5º, inc. II, e 150, inc. I, CF/88; art. 97 do CTN), mas de interpretação dos dispositivos legais existentes e que amparam a cobrança do tributo e a forma de cálculo preconizada pela Fazenda Nacional.No que se refere ao art. 110 do Código Tributário Nacional, vejamos, inicialmente, em que termos se encontra redigido:Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o
conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.A respeito do assunto, a 6ª Turma da Corte Federal da 2ª Região assim se manifestou:TRIBUTÁRIO - COFINS - BASE DE CÁLCULO - ALTERAÇÃO DO CONCEITO DE FATURAMENTO - LEI Nº 9.718/98 - ARTIGOS 20, 30, § 10, E 80 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 - CONSTITUCIONALIDADE. I - A Lei nº 9.718/98, mais especificamente o seu art. 3º, § 1º, não teve o condão de definir ou limitar competência tributária da União, mas apenas redimensionar a base de cálculo da COFINS, hipóteses estas que ostentam total diversidade entre si, inferindo-se, daí, a inaplicabilidade ao caso da vedação proclamada no artigo 110 do Código Tributário Nacional. II - Não há, no direito privado, conceituação definitiva, imutável, da expressão faturamento, sendo lícito, portanto, ao legislador tributário, promover sua redefinição para efeitos meramente fiscais. [...](AMS nº 53054, rel. Des. Federal Sérgio Schwaitzer, DJU 18/03/04, destaque nosso) Tal como no caso analisado pelo TRF da 2ª Região, nestes autos não se está discutindo competência tributária, mas tão só a extensão do conceito de faturamento com o objetivo de definir se o ICMS integra - ou não - a base de cálculo do PIS e da COFINS.Enfim, resta dizer que a regra do art. 150, § 1º, do CTN não interfere na matéria em debate (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), eis que trata do pagamento antecipado do tributo pelo contribuinte e da posterior homologação por parte do Fisco, com extinção do crédito tributário.Noutras palavras, o ICMS, apesar de constituir tributo a ser repassado para os cofres públicos, efetivamente faz parte do faturamento das empresas, que provém justamente da venda de bens e serviços, compondo, juntamente com outros elementos o preço da mercadoria vendida, tais como o custo, despesas de seguro, de transporte, etc. Assim, também tal exação deve fazer parte da base de cálculo da COFINS e do PIS.Assim, não obstante o ICMS cuidar-se de um imposto indireto, assim como o IPI, dele se
