Página 368 do Diário de Justiça do Estado de Rondônia (DJRO) de 30 de Julho de 2015

reflexos. Neste sentido:APELAÇAO CÍVEL - RECLAMAÇAO TRABALHISTA - CONTRATAÇAO IRREGULAR - MUNICÍPIO DE CANINDÉ DO SÃO FRANCISCO - DIREITO AO PAGAMENTO DAS VERBAS REMUNERATÓRIAS REFERENTES AO 13º SALÁRIO E FÉRIAS NAO GOZADAS COM ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL-PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVADA - VEDAÇAO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - EXCLUSAO DA CONDENAÇAO DOS VALORES REFERENTES AS FÉRIAS PROPORCIONAIS-AUSÊNCIA DE PREVISAO NA LEI MUNICIPAL - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA -MANUTENÇAO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - A contratação de servidor pela municipalidade, sem o devido concurso público, é nula de pleno direito, eis que viola o art. 37, inciso II, da CF. Contudo, inobstante a irregularidade da contratação do servidor, se a Administração Pública se beneficiou da prestação de serviço, tornam-se devidos os salários e as verbas complres, como férias e 13º salário, eis que foi a própria administração a responsável pela nulidade do contrato. - Ausência de previsão na legislação Municipal prevendo o pagamento de indenização a servidor público do pagamento das férias proporcionais e o terço de férias, não há como ser deferido o pedido. -SENTENÇA reformada. Apelo parcialmente provido. (TJSE - AC: 2010206327 SE, Relator: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO, Data de Julgamento: 11/10/2010, 2ª.CÂMARA CÍVEL) ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PRORROGAÇÃO INDEVIDA DO CONTRATO QUE NÃO ALTERA O REGIME JURÍDICO. FGTS INDEVIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE.1. Tendo em conta o caráter manifestamente infringente, e em face do princípio da fungibilidade recursal, recebo os presentes embargos de declaração como agravo regimental.2. Esta Corte adotou entendimento no sentido de que o trabalhador temporário mantém relação jurídico-administrativa, razão pela qual a regra do art. 19-A da Lei 8.036/90, quanto ao pagamento do FGTS, a ele não se ajusta. Desse modo, não há falar em direito aos respectivos depósitos.3. Agravo regimental a que se nega provimento.(EDcl no REsp 1457093/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014) No caso concreto, os aludidos 12 anos que a autora laborou junto ao município, a função exercida era de ZELADORA conforme consta na CTPS à fl. 13. Frise-se que a declaração de fl. 68/69 onde consta que a autora teria prestado serviço ao município como auxiliar de enfermagem não tem valor probatório frente a informação contrária registrada em sua carteira de trabalho constando que trabalhou como zeladora , bem como, ante a ausência de informação acerca do cargo para o qual foi contratada no termo de posse de fl. 67.Por fim, cumpre dizer que na época não presumia as condições especiais de trabalho para o cargo de zeladora. Logo, mesmo na hipótese deste juízo ter de aplicar o artigo 57 da Lei 8213, entendendo que a autora não logrou êxito em comprovar 25 anos de trabalho em condições especiais, eis que nos mais de 12 anos que teria laborado para o Município na função de zeladora, tal função não está abarcada pelas disposições anteriores à Lei 9230/95 (art. 31 da Lei 3807, Decretos 53.831/64, 83.080/79 e 48.959-A/60) Segundo ÁLVARO MICHELUCCI, Procurador Federal e Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo SP, .. apenas a conjugação dos fatores categoria profissional e exposição a agentes agressivos decorrentes do exercício das atividades inerentes a esta categoria possibilitam o enquadramento da atividade como especial anteriormente à publicação da Lei nº 9.032/95... (fonte: http://www.conteudojuridico. com.br/artigo,atividade-especial-enquadramento-por-categoriaprofissional-dos-periodos-trabalhados-anteriormente-apublicaca,50375.html) Para arrematar, trago á baila o voto da Ministra Carmem Lúcia no julgamento do MANDADO de Injunção nº 3875 AgR/RS. Veja-se, a seguir, trecho de seu voto, in verbis: 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República e concluiu ser possível aplicar-se a regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública possa analisar requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres, até o advento de legislação específica sobre a matéria. Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.5.2009. Contudo, a questão em exame neste MANDADO de injunção diferencia-se daquela posta nos precedentes mencionados e naqueles citados pelo ora Agravante, razão pela qual não é possível se valer da solução jurídica antes adotada. O que o Impetrante pretendia com o presente MANDADO de injunção era a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado, em razão de ter laborado, durante todo o período (de 09.12.1980 até os dias atuais), de forma permanente e habitual, em condições de insalubridade, conforme disposto no artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, situação esta que autorizará a concessão da aposentadoria especial junto ao serviço público federal, bem como a conversão do período especial em tempo comum, para posterior aproveitamento em solicitação de aposentadoria voluntária (fl. 12, grifos nossos). O art. 40, § 4º, da Constituição da República não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público, mas a aposentadoria especial daqueles que: I) sejam portadores de deficiência; II) exerçam atividades de risco; e III) desempenhem suas atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos por leis complementares. Assim, para ser cabível o MANDADO de injunção, não basta que haja eventual obstáculo ao exercício de direito ou liberdade constitucional em razão de omissão legislativa, mas concreta inviabilidade de sua plena fruição pelo seu titular. Daí porque há de ser comprovada, de plano, a titularidade do direito (no caso, à aposentadoria) e a sua inviabilidade decorrente da ausência de norma regulamentadora do direito constitucional. [...] (...) 1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria de que é instrumental. 2. O tempo de serviço é regido sempre pela lei da época em que foi prestado. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. 3. Para fins de contagem recíproca de tempo de serviço, isto é, aquela que soma o tempo de serviço de atividade privada, seja ela urbana ou rural, ao serviço público, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, por expressa proibição legal. Inteligência dos Decretos n. 72.771, de 6 de setembro de 1973, 83.080, de 24 de janeiro de 1979 (artigo 203, inciso I), 89.312, de 23 de janeiro de 1984 (art. 72, I) e da Lei n. 8.213/91 (art. 96, I). (...) (STJ, EDREsp 200400171139, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 12.09.2005, p. 383). Posto isto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por MARIA DA LUZ PROENÇA em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, e o faço para declarar extinto o feito, com resolução do MÉRITO e fundamento no art. 269, I do Código de Processo Civil.Invertida a sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais além de honorários de sucumbência ao patrono do requerido, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, contudo, permanecendo suspensa a exigibilidade enquanto perdurar a condição de hipossuficiente da parte autora.Dispensado o recurso de ofício a que se refere o art. 475, § 2º, do CPC.Encaminhe-se cópia desta DECISÃO ao INSS