A PUBLICIDADE ESTATAL

André L. Borges Netto Advogado constitucionalista em Campo Grande-MS SUMÁRIO: I - As limitações jurídicas impostas à publicidade estatal. II - O vício da publicidade estatal que caracteriza promoção pessoal. III - As empresas de rádio e televisão que divulgam publicidade estatal viciada devem ser incluídas no pólo passivo da ação popular ? I - As limitações jurídicas impostas à publicidade estatal É freqüente o ajuizamento de ações populares visando a desconstituição de contratos firmados por órgãos públicos (da Administração Pública Direta e Indireta), tendo por objeto a publicidade dos atos por eles praticados. Sobre as campanhas publicitárias de órgãos públicos a Constituição Federal dispõe que: "Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (....)"§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos."Definem muito bem o citado artigo e seu parágrafo 1º o objeto da publicidade oficial: atos, projetos, programas, obras, serviços e campanhas promovidas por órgão públicos. Basta ver, ouvir ou assistir o teor da propaganda que normalmente é veiculada por órgãos públicos para verificar que tais imposições jurídicas não são observadas na maior parte dos casos, levando ao ajuizamento da ação popular, mecanismo processual perfeitamente apto a controlar judicialmente o comportamento elencado. A publicidade estatal - impõe a Constituição - deve ser inspirada pela necessidade de informação, educação, ou orientação social. Por ela deve a Administração mostrar suas realizações (obras, serviços etc.), visando sempre o bem comum e a formação da cidadania. Não pode essa publicidade paga com o dinheiro público servir de palanque político, seja para difamar ou atacar adversário político, seja para enaltecer qualidades pessoais do governante. Quem assim age deve ser compelido ao ressarcimento integral do prejuízo ao erário público, independentemente de outras sanções penais e administrativas. A professora de Direito Administrativo da Escola Superior de Magistratura da AJURIS, Dra. Judith Martins Costa, em"Publicidade e Ação Administrativa - Interpretação do art. 37, § 1º, da Constituição Federal"(RDP 97/166-170), destacou a interpretação que deve ser dada à publicidade estatal de cunho informativo:"Terá caráter informativo quando a sua finalidade for a de informar a população, exemplificativamente, sobre um serviço que é posto à sua disposição, ou uma obra que lhe será de utilidade, ou uma campanha realizada em benefício da própria comunidade. Aí se incluem, também, as campanhas para a divulgação de produtos do Município ou Estado (v. g., a "Festa da Maçã, da Uva, Pêssego, Vinho" etc.) ou de incentivo ao turismo, uma vez que essas atividades, além de atraírem divisas, servem, também, para informar a população de outras regiões acerca de eventos úteis à produção, ao comércio, ou ao lazer. Informações úteis à população, portanto"(p. 168). Publicidade que descumpre o que se ressaltou é ilícita, sendo lesiva aos cofres públicos, possibilitando o ajuizamento de ação popular (Constituição Federa, art. 5º, LXXIII), devendo o Poder Judiciário realizar, desta forma, a sua relevantíssima função de controle da Administração Pública. Os tribunais pátrios já se ocuparam com o tema sob enfoque:" A previsão legislativa limita e impede que a publicidade oficial possa, por diferentes disfarces, encobrir velada propaganda pessoal dos administradores, especialmente em períodos pré-eleitorais, de tal modo que o dinheiro público não venha a ser empregado na promoção de eventuais candidatos "(Ap. 232.433-1, 22.2.96, 4ª CC TJSP, rel. Des. OLAVO SILVEIRA, JTJ 182/13)."Publicidade ilegal e lesiva. Cerceio à defesa. Inocorrência. Publicidade ofensiva à norma do § 1º do art. 37, da CF, com a inserção de fotografia do Prefeito municipal e de slogan a caracterizar promoção pessoal do condutor político, paga pelos cofres do Município. Presente o binômio ilegalidade-lesividade"(Ap. 593074768, 19.10.93, 1ª CC TJRS, rel. Des. CELESTE VICENTE ROVANI, JTJRS 162/325)."A inclusão de slogan na publicidade dos atos da administração pública, com conteúdo subliminar que o identifica com o partido político dos governantes, constitui propaganda pessoal ilícita, vedada no art. 37, § 1º, da CF"(Ap. 592131882, 9.6.93, 2ª CC TJRS, rel. Des. ÉLVIO SCHUCH PINTO, JTJRS 160/325)."Anúncio publicitário: desvio de finalidade. Veiculação de anúncio publicitário, pela paz no trânsito, com inclusão do nome do impetrante, Deputado Distrital, imputando-lhe conduta irregular - Programa com fins políticos - Inadmissibilidade. Toda e qualquer ação administrativa tem de visar o interesse da coletividade. NA MEDIDA EM QUE O ADMINISTRADOR PERSEGUE, AINDA QUE CONCOMITANTEMENTE COM O INTERESSE COLETIVO, INTERESSE PESSOAL, INCIDE EM DESVIO DE FINALIDADE"(TJ-DF - CE - MS, Revista Jurídica, 02-15/129)."Ação popular - Ato impugnado - Publicidade oficial de município - Lesividade ao patrimônio público - Ocorrência - Objetivo inafastável de promover candidato a Prefeito, em período pré-eleitoral - Ofensa ao art. 37, § 1º, da Constituição da República - Ação procedente - Recurso provido"(JTJ-Lex 182/13). No mesmo sentido: JTJ-Lex 166/9. Há que se ter cuidado mesmo com o dispêndio de recursos públicos para fins de publicidade, pois o Judiciário tem sido rigoroso a ponto de em São Paulo ter sido acolhido pedido formulado em ação popular para anular ato consistente em anúncio veiculado pela Prefeitura de São Bernardo do Campo, em que se apoiava greve deflagrada por centrais sindicais. O acórdão veio ementado da forma como segue:"Prefeito Municipal - Greve - Publicação de anúncios de apoio ao ato - Posicionamento ideológico e partidário da autoridade municipal - Ato ilegal e lesivo aos cofres públicos - Desvio de finalidade caracterizado - Ação popular procedente - Recurso não provido"(Ap. Cível nº 203.733-1, março/1994, RJTJESP-Lex 156/138). Já em outro caso onde houve denúncia de lesão ao patrimônio público, por veiculação de publicidade divulgando a tarifa zero no transporte coletivo, julgou-se improcedente o pedido formulado na ação popular (RJTJESP-Lex 147/228). Convém observar que é presumida a lesividade do ato administrativo que se combate via ação popular, a teor do disposto no art. 2º da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), que considera nulos os atos lesivos nos casos de ilegalidade do objeto e desvio de finalidade. Essas hipóteses são definidas pela própria lei: a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência (alíneas c e e do parágrafo único do mencionado art. 2º). Além de tudo quanto se expôs até aqui, o ato combatido, isto é, a propaganda patrocinada pelo Poder Público, deve ser declarado nulo de pleno direito (se presentes as desatenções jurídicas citadas acima) em virtude de violação ao princípio constitucional da moralidade administrativa, que pode e deve ser sindicado como fundamento autônomo da ação popular. Esse princípio pode restar violado no instante em que ocorrer desvio de finalidade, com o conseqüente abuso do direito, caracterizado" pelo exercício abusivo do direito subjetivo (que fez) penetra (r) a imoralidade no mundo jurídico, perturbando a ordem jurídica, na sua finalidade última "(GEORGES RIPERT, apud Rodolfo de Camargo Mancuso," Ação Popular ", RT, 1994, p. 72). II - O vício da publicidade estatal que caracteriza promoção pessoal Ocorre, porém, que nem toda ação popular ajuizada para controlar a publicidade estatal, como é óbvio, merecer ser julgada procedente. É que, via de regra, os informes publicitários veiculados por determinação do Poder Público estão salvaguardados pelo princípio da publicidade dos atos estatais (art. 37,"caput", da Constituição). Neste ponto é preciso reconhecer que em nenhum momento a Constituição Federal recrimina os atos de publicidade. Ao contrário, ela os exige na medida em que erige o princípio da publicidade numa das vigas mestras da atuação administrativa. Consta da doutrina que o princípio da publicidade estatal significa que"por ele se exige a não obscuridade dos comportamentos, causas e efeitos dos atos da Administração Pública, a não clandestinidade do Estado, a se esconder, em sua atuação, do povo. É que o exercício ético do poder exige que todas as informações sobre o comportamento público dos agentes sejam oferecidas ao povo"(CÁRMEM LÚCIA ANTUNES ROCHA,"Princípios Constitucionais da Administração Pública", Ed. Del Rey, 1994, p. 240). Também é revelado pela doutrina que"é graças à publicidade dos atos administrativos que se podem estabelecer mecanismos de controle da gestão pública. Neste sentido, o princípio da publicidade funciona como princípio fiscal da observância dos demais"(PAZZAGLINI FILHO E OUTROS, citados por MOTAURI CIOCHETTI DE SOUZA," Interesses Difusos em Espécie ", Ed. Saraiva, 2000, p. 91). De outra parte, o § 1º do art. 37, retrotranscrito, contém algumas vedações no sentido de que nomes, símbolos ou imagens não podem estar presentes na atividade publicitária oficial, desde que caracterizam promoção pessoal de autoridades. Conclui-se, com isto, que não está vedada a presença, em informes publicitários, de qualquer nome, símbolo ou imagem, mas sim daqueles elementos que caracterizem promoção pessoal. A questão fundamental a ser solucionada em ação popular ajuizada sobre este assunto é a de buscar resposta à seguinte indagação: os informes publicitários veiculados por órgãos públicos juntamente com a imagem e o nome de algum agente público caracteriza promoção pessoal da autoridade ? Do" Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa "constata-se que o vocábulo" promoção "tem sempre um caráter de impulso, de pregação de virtudes, de elevação de méritos, mas nunca coincide com a idéia de mera identificação. A propósito, convém citar a lição autorizada do professor J. CRETELLA JR. a respeito do correto entendimento do caráter educativo e informativo da publicidade dos atos estatais:"O caráter educativo, informativo ou de orientação social da publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos é imposição da regra jurídica constitucional. O Chefe do Executivo, ao inaugurar escola ou biblioteca, dará especial ênfase ao empreendimento, assinalando a importância educativa do ato. Do mesmo modo, será educativa e informativa toda publicidade em torno da importância da instalação de postos de saúde e de vacinação para enfrentar surtos epidemiológicos"("Comentários à Constituição de 1988", Forense Universitária, vol. IV, p. 2.252/2.253). Da jurisprudência extrai-se idêntico posicionamento:"A regra moralizadora do art. 37, § 1º, da Constituição da República, que veda a possibilidade de mencionar nomes, símbolos ou imagens de autoridades ou serviços públicos em propaganda e publicidade oficial de Município, inclusive, exige que essa inserção seja conducente à propaganda pessoal, hábil para caracterizar o desvio de finalidade e, então, ensejar a ação popular (art. 2º da Lei nº 4.717, de 1965). No caso, para verificar-se a ocorrência de promoção pessoal há de se indagar sobre o propósito da indigitada publicação. De sua leitura, verifica-se o nítido propósito informativo das realizações da gestão administrativa que se findava. O aproveitamento mediato dos administradores, justamente porque futuro e eventual, é meramente presuntivo, distante da lesividade efetiva"(JTJ-Lex 198/22). Conclui-se, após a leitura da lição retro-exposta, que o fato de o agente público ter aparecido, ainda que em fração mínima de tempo, nos informes publicitários sob questão, terá buscado atender às finalidades de informação e educação do povo, mediante mensagem por ele expedida, sem que possa tida por inválida a publicidade divulgada. A Administração Pública, como se sabe, necessita levar ao povo o conhecimento de suas realizações. Seria absurdo extrair da Constituição a exigência do silêncio sobre esses feitos, pois isto, na verdade, é o que afasta o mau do bom administrador. III - As empresas de rádio e televisão que divulgam publicidade estatal viciada devem ser incluídas no pólo passivo da ação popular ? A questão que se coloca em exame é a seguinte: em ação popular ajuizada para combater a validade jurídica da publicidade estatal, tal como o tem veio abordado nos itens anteriores, devem ser incluídas no pólo passivo as empresas de rádio e televisão que divulgaram, efetivamente, os atos estatais supostamente viciados ? Nossa resposta é negativa, por tudo o que será exposto. As empresas de comunicação, ao dar vazão a"informes publicitários"do Governo, nada mais estarão fazendo do que garantindo à Administração Pública o regular exercício do direito constitucional de dar publicidade aos seus atos e empreendimentos (princípio da publicidade, art. 37,"caput", da Constituição Federal). Como é de correntio conhecimento, a atividade desenvolvida pelas empresas de comunicação é protegida por expressivos mandamentos constitucionais garantidores da ampla liberdade de comunicação e de informação, tais como o art. 5º, inciso IX ("é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença"), art. 5º, inciso XIV ("é assegurado a todos o acesso à informação...") e art. 220,"caput"("a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição..."). Pelo que se vê, o direito de informar ao público os acontecimentos e os empreendimentos dos particulares e da Administração Pública é algo que encontra autorização e respaldo no Texto Constitucional, sendo que este direito não pode ser limitado ou censurado, em razão mesmo da sua natureza de norma hierarquicamente superior a todos os demais atos, sejam normativos ou não. E o que fazem as empresas de comunicação para merecerem integrar o pólo passivo de uma ação popular ? Simplesmente dão atendimento, em razão de uma relação contratual pactuada, a um desejo da Administração Estadual, consistente em comunicar e informar a população de uma determinada localidade a respeito de serviço de relevante interesse público, como é o caso da inauguração de um hospital, da duplicação de avenidas e estradas, da inauguração da nova sede de uma repartição pública etc. Tal conduta, consoante se infere da leitura dos comandos constitucionais retrotranscritos, a par de não ser ilícita, é plenamente prestigiada pelo ordenamento jurídico em vigor no País. É sobremodo importante assinalar que não competia e não compete às empresas de comunicação manifestar qualquer censura ou restrição prévia em relação ao material publicitário que lhes é entregue para divulgação, eis que o mesmo é de inteira responsabilidade do contratante da aludida divulgação, material este, inclusive, que sempre é claramente identificado com a tarja" INFORME PUBLICITÁRIO ", conforme é regra em todas as veiculações dessa natureza. Vale consignar que a venda e compra de tempo comercial é uma relação jurídica de direito comum ou privado, estando subordinada unicamente aos preceitos do Código Civil e do Código Comercial. A responsabilidade pela verificação da legalidade do conteúdo do material publicitário só pode ser carreada àqueles que participaram direitamente da elaboração do mesmo, pois, conforme regra cediça do nosso Direito, cada pessoa só deve responder pelos atos que tiver efetivamente praticado. Não podem as empresas de comunicação serem responsabilizadas por algo que não teve nenhuma participação delas, até porque as mesmas se limitaram a exercitar, de modo válido e lícito, a atividade básica de seu negócio, que é a divulgação de publicidade paga. Nada existe no ordenamento jurídico pátrio que obrigue a empresa de comunicação a realizar uma prévia censura em material publicitário que lhe é entregue para divulgação. Como ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (Constituição, art. 5º, II), correto será ter por válida a atuação que se dá a este título. Aliás, claro está, em face dos preceitos de ordem constitucional supra-aludidos, que a atividade desenvolvida pela empresa de comunicação é imune a qualquer espécie de censura, pois é garantido a todos o livre acesso à informação, especialmente quando tal informação diz respeito a empreendimentos da Administração Pública, porque permite que a coletividade fiscalize os atos por ela praticados. Se a atividade de transmissão de informações desenvolvida pela empresa de comunicação não pode sofrer censura, deve-se concluir, em razão de imperativo de ordem lógica, que ela também não poderá censurar material publicitário, sendo que eventuais excessos sempre deverão ser imputados a quem produziu o material e a quem determinou a elaboração do informe publicitário, uma vez que estes é que terão condições de avaliar se o material publicitário fere ou não alguma regra jurídica existente no sistema. O próprio dispositivo infraconstitucional que supostamente dá suporte à pretensão de incluir a empresa de comunicação no pólo passivo da ação popular (Lei 4.717/65, art. 6º, parte final)é de manifesta inaplicabilidade na situação sob comento, dado que a empresa de comunicação não é"beneficiária direta"do ato impugnado, pois a mesma limita-se a avençar e a cumprir um contrato de divulgação de propaganda oficial. Esta circunstância não é de desprezar, porque demonstra, ainda uma vez, a flagrante ilegitimidade passiva"ad causam"da empresa de comunicação, porquanto não se"beneficia"ela, de modo ilícito e inválido, do ato que se impugna na ação popular, de vez que a mesma tem uma atuação meramente episódica, circunstancial, indireta e reflexa no evento, haja vista que não participa da elaboração do material publicitário, limitando-se apenas a divulgá-lo em seu veículo de comunicação, com o que se evidencia que a parte final do art. 6º da Lei 4.717/65 não alcança a situação fática ora aduzida. Aliás, recente decisao do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul veio a decidir matéria idêntica à que ora se analisa, oportunidade em que restou assentado o seguinte:"Por outro lado, também não procede a alegação de necessidade de citação de eventuais beneficiários diretos dos atos impugnados, pois não há prova de que as pessoas que tenham sido contratadas para veicular a campanha publicitária foram diretamente coniventes com os atos ditos lesivos e ilegais. NÃO HÁ NENHUM ELEMENTO DE CONVICÇÃO QUE DEMOSNSTRE QUE AS EMPRESAS QUE CONTRATARAM COM A ADMINISTRAÇÃO PARA VEICULAR AS CAMPANHAS DE PUBLICIDADE SABIAM QUE ESTAS NÃO SE COADUNAVAM COM AS EXIGÊNCIAS CONSTITUCIONAIS PARA A REALIZAÇÃO DA PROPAGANDA INSTITUCIONAL"(RJTJMS 102/79). Tem-se, portanto, que a empresa de comunicação não se beneficia diretamente de nenhum ato imoral, ilegal e anti-ético, conforme normalmente vem sustentado na inicial da ação popular, porquanto não participa ela de qualquer conluio com a outras partes envolvidas, não tendo qualquer responsabilidade sobre o conteúdo do material a que deu divulgação. A vantagem pecuniária episódica e circunstancial obtida pela empresa é legítima porque consiste no exercício lícito e regular de uma das atividades básicas de sua vida empresarial, qual seja, a informação e a divulgação de publicidade mediante paga. A propósito, convém transcrever a interpretação dada por RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO à expressão"beneficiário direto"constante da parte final do aludido art. 6º da Lei 4.717/65,"in verbis":"Cuida-se, pois, de fazer-se a distinção, in concreto, quanto à gênesis do proveito obtido pelo terceiro: se foi episódico, circunstancial, ou se foi industriado, adrede planejado, geralmente fruto de conluio com a autoridade e demais servidores envolvidos; neste segundo caso, o benefício auferido pelo terceiro estará desprovido de causa lícita e, pois, alcançado pelos efeitos reflexos da decisão que deu pela nulidade do ato, por ilegal e lesivo ou afrontoso à moralidade administrativa"(" Ação Popular ", Ed. RT, São Paulo, p.126, sem destaque no original). Sendo uma mera beneficiária indireta do ato impugnado, não existe razão de ordem técnico-processual que legitime a situação em que se encontra, via de regra, a empresa de comunicação, sendo inexistente qualquer relação configuradora do litisconsórcio a que faz menção o art. 6º da Lei 4.717/65. Seguindo tal raciocínio, quem deve figurar no pólo passivo da demanda, no lugar da empresa de comunicação, é a empresa ou firma individual que porventura tenha produzido a mensagem publicitária supostamente viciada, mas nunca, jamais, consoante o que restou demonstrado, a empresa de comunicacão, que, agindo de boa fé, simplesmente divulgou os informes publicitários para os quais foi regularmente contratada, cobrando o real valor de seus serviços. Levando-se em consideração que"nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social..."(art. 220, § 1º, da Constitucional Federal), parece ser evidente que a parte final do art. 6º da Lei 4.717/65 não se aplica em relação à empresa de comunicação, sob pena da ocorrência do vício da inconstitucionalidade, na medida em que impõe uma limitação não autorizada pela norma que lhe é hierarquicamente superior. Limitação esta que consiste na possibilidade da empresa de comunicação continuar a integrar o pólo passivo de uma demanda popular, em razão de ter simplesmente levado ao ar um ou mais informes publicitários, por ela não produzidos, que supostamente desrespeitaram alguma regra jurídica existente no sistema. NENHUMA INTERPRETAÇÃO, COMO SE SABE, PODE LEVAR A CONCLUSÕES ABSURDAS, o que nos leva a responder de forma negativa à questão posta no início. De mais a mais, tendo a empresa de comunicação efetivamente prestado o serviço de divulgação de publicidade oficial, com os ônus, investimentos e despesas inerentes à espécie, claro deve restar que a pessoa a ser responsabilizada pelo ato tido como lesivo só pode ser aquele que autorizou ou que determinou que referida publicidade fosse transmitida, mesmo porque não seria lícito, nem muito menos justo, que a empresa de comunicação fosse instada a devolver o que percebeu pelo trabalho que realizou. A Administração Pública, como se sabe, é regida, dentre outros, pelo princípio da moralidade, razão pela qual a mesma não pode, sob pena de violação dele, locupletar-se à custa do trabalho alheio, pois é certo que" é regra geral, inserta no sistema jurídico pátrio, a que proíbe a locupletação à custa de outrem " (JTJ-LEX 157/11). Eis aí algumas considerações que parecem ser pertinentes aos temas elencados.