A atenuante da tentativa de homicídio deve ser em 2/3 quanto os disparos da arma de fogo não atingirem a vítima

O Código Penal prevê no parágrafo único do art. 14 que nos casos que o crime for tentado, pune-se o ato com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1/3 a 2/3.

Pois bem. O Código Penal não delimita qual fração deve ser aplicada no caso do reconhecimento da tentativa, o que pode aparentar haver certa discricionariedade ao magistrado na escolha da fração, que veja bem, pode variar de 33,33% a 66,66%. Variação essa que pode fazer toda a diferença para o Apenado, inclusive na fixação de um regime mais brando.

Entretanto os Tribunais Superiores, consolidaram o entendimento que a fração adotada nos casos da atenuante da tentativa deve ser fixada considerando a proximidade da consumação do delito, isto é, quanto mais próximo da consumação, menor é aplicação da atenuante.

Resta assim a pergunta nodal do nosso debate, e nos Crimes Contra Vida, quando houver disparo da arma de fogo e os projeteis não atingirem a vítima, qual fração aplicar da atenuante?

Segundo o STJ nos casos de tentativa branca, invariavelmente exige a aplicação da atenuante em 2/3, pois a consumação nestes casos se afastou da consumação dado não ferimento da vítima. Colaciono alguns julgados:

“Com efeito, o critério do redutor fracionário da tentativa está relacionado com a proximidade do momento consumativo do crime, ou seja, quanto mais próximo da consumação, menor será a redução da reprimenda, não importando, em caso de homicídio, se ele é qualificado, privilegiado ou simples. No caso, como a vítima Robson não foi atingida, trata-se de tentativa branca, que está longe da consumação do crime, devendo ser aplicado o redutor máximo de 2/3.”(HC n. 868.934, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de DJ 16/11/2023.)

“a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, que é no sentido de que nas chamadas tentativas brancas, aquelas em que o bem jurídico tutelado pelo tipo penal não chega a ser diretamente atingido, usualmente se aplica a redução de 2/3 (dois terços) - AgRg no AREsp 1124565/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE, PORÉM, EVIDENCIADA. HOMICÍDIO TENTADO. DOSIMETRIA. TENTATIVA BRANCA. CABÍVEL A REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PARA DOIS TERÇOS. PRECEDENTES. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante jurisprudência deste Sodalício, a redução da pena, em razão do conatus deve ocorrer "de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (AgRg no HC n. 742.479/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 21/06/2022, DJe 29/06/2022). Por isso, em crime de homicídio, tratando-se de tentativa branca/incruenta, na qual a vítima não é atingida, impõe-se, como regra, a incidência da minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços). 2. No caso em apreço, sem a necessidade de qualquer incursão no acervo probatório, isto é, a partir da própria moldura fática delineada pela Corte de origem, observa-se que ambas as Vítimas não foram atingidas pelos disparos de arma de fogo, razão pela qual é razoável a aplicação do redutor da tentativa em grau máximo. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.032/MS, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023.)

AGRAVOS REGIMENTAIS NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE MANIFESTA ILEGALIDADE. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. TENTATIVA INCRUENTA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. EFEITO EXTENSIVO. 1. É possível o reconhecimento de manifesta ilegalidade por meio de habeas corpus, mesmo que este tenha sido impetrado como substitutivo de recurso próprio. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, nos crimes de homicídio, a tentativa branca ou incruenta enseja a aplicação da fração de redução da pena no patamar máximo, isto é, deve ser aplicada em 2/3 (dois terços). Havendo similitude fático-processual, a decisão concessiva deve ser estendida ao corréu, nos termos do art. 580 do CPP. 3. Agravos regimentais improvidos. ( AgRg no HC n. 731.845/MG, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. TESE DE NULIDADE PELO USO DE ALGEMAS AFASTADA. ACÓRDÃO MANTIDO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR O JULGADO IMPUGNADO. 1. Segundo o entendimento vigente neste Superior Tribunal de Justiça, a modificação de decisão por meio de agravo regimental requer a apresentação de novos fundamentos capazes de alterar o posicionamento anteriormente firmado. 2. O agravante insurge-se contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e deu-lhe parcial provimento, mantendo acórdão que afastou nulidade, por considerar que a determinação do uso de algemas durante o julgamento foi adequada e suficiente motivada. DOSIMETRIA. CRIME PRATICADO NA MODALIDADE TENTADA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. PROPORCIONALIDADE COM O ITER CRIMINIS PERCORRIDO. TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO MÁXIMA. AFASTAMENTO DA SÚMULA 7/STJ. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a fração de redução da pena decorrente da tentativa guarda relação com a proximidade do momento consumativo. Neste caso, não houve lesão à vítima - tentativa branca - o que implica incidência da fração máxima de diminuição prevista pelo dispositivo de regência, que é de 2/3. 3. Resta incontroverso nos autos que a hipótese é de tentativa branca, já que, conforme consta da sentença condenatória, a vítima sequer foi atingida. Nessa hipótese específica, afastase a súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental parcialmente provido, para conhecer integralmente do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, para o fim de redimensionar a pena definitiva do agravante para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa, mantidos os demais termos da decisão agravada. ( AgRg no REsp n. 1.725.089/RJ, relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 12/12/2018.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (DUAS VEZES). VEREDICTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. ASSUNTO JÁ DISCUTIDO EM ACÓRDÃO DE APELAÇÃO, TRANSITADO EM JULGADO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INÉRCIA DA DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FRAÇÃO DA TENTATIVA. DISTANCIAMENTO EM RELAÇÃO AO MOMENTO CONSUMATIVO. VÍTIMAS NÃO ATINGIDAS. REDUTOR NO MÁXIMO (2/3). PRECEDENTES DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A alegação de suposto veredicto contrário à prova dos autos já foi discutida em acórdão de apelação, transitado em julgado, de modo que para desconstituir a conclusão do Conselho de Sentença seria necessário o revolvimento fático/probatório dos autos, incompatível com a via célere e sumária do habeas corpus. Precedentes. 3. A suposta inércia da defesa não foi discutida no Tribunal de origem, o que impede esta Corte de julgar a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 4. O critério do redutor fracionário da tentativa está relacionado com a proximidade do momento consumativo do crime, ou seja, quanto mais próximo da consumação, menor será a redução da reprimenda, não importando, em caso de homicídio, se ele é qualificado, privilegiado ou simples. No caso, como as vítimas não foram atingidas, trata-se de tentativa branca, que está longe da consumação do crime, devendo ser aplicado o redutor máximo de 2/3 (art. 14, II, parágrafo único do CP). 5. A legislação penal brasileira, no que se refere à tentativa, adotou a teoria objetiva, o que significa que a pena a ser aplicada depende do maior ou menor distanciamento da consumação. Nessa perspectiva, quanto mais distante o réu ficar do resultado, maior será a diminuição de pena daí decorrente, de modo que, nas chamadas tentativas brancas, aquelas em que o bem jurídico tutelado pelo tipo penal não chega a ser diretamente atingido, usualmente se aplica a redução de 2/3 (dois terços) - AgRg no AREsp 1124565/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018. 6. Assim, com o aumento da pena-base pelo Tribunal para 13 anos de reclusão, na primeira fase, e mantida a redução de 6 meses em relação à vítima Luiz, na segunda fase, reduzida, agora, a pena em 2/3 em razão da tentativa, fixo as reprimendas em 4 anos e 4 meses (1ª vítima) e 4 anos e 2 meses (2ª vítima). Mantido o aumento do crime continuado em 1/6, impossível de alteração, fixo a pena total do paciente em 5 anos e 20 dias de reclusão, restabelecendo o regime semiaberto, estabelecido pelo Juízo a quo, em razão do quantum da pena. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aumentar o redutor fracionário da tentativa para 2/3, fixando, ao final, a pena privativa de liberdade do paciente em 5 anos e 20 dias de reclusão, no regime semiaberto. ( HC n. 411.868/RS, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 10/8/2018.)

Apesar do assunto da tentativa branca estar relativamente pacificado, as Comarcas e Tribunais locais ainda continuam a aplicar a atenuante de forma discricionária, o que claro, gera insegurança jurídica e pior, em alguns casos, implica ao condenado o cumprimento de pena dosada de forma excessiva e, portanto, ilegal.

A título de exemplo, temos a sentença proferida nos autos de 0017589-02.2021.8.08.0024 da 1ª Vara Criminal de Vitória. No case temos uma clara tentativa branca, isto é, nenhum dos disparos proferidos atingiram as vítimas, entretanto não foi aplicada a fração de 2/3 e sim 1/3, com o argumento não idôneo de que houve multiplicidade de disparos.

A dosimetria da pena não pode ser negligenciada. A adequação da sua justa medida tem que se tornar uma conduta prática em nossos Tribunais. Infelizmente, poucos são os réus que possuem capacidade econômica para apresentação de recurso às Cortes Superiores. Uma pesquisa inédita feita pelo advogado David Metzker, mostrou QUE no STJ no ano de 2023 somente em HC e RHC em questões ligadas a dosimetria da pena, houve o redimensionamento da pena de 3.190 casos.

Questiono quantos são os condenados, que não tiveram a sorte de contratar advogados para recorrerem a Corte Superior e ter a sua pena adequada? É preciso repensar a aplicação rigorosa da fase da dosimetria da pena e com ela aplicação adequada da atenuante da tentativa branca.