A desproporcionalidade progressiva do Princípio da Identidade Física do Juiz em face dos avanços tecnológicos e do processo eletrônico

MAX PASKIN NETO

Juiz de Direito do Estado do Paraná. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paraná – EMAP e Escola dos Servidores Judiciários do Estado do Paraná - ESEJE.

MARIA DANIELLE ROSA PADILHA RIBEIRO

Bacharel em Direito pela Faculdade Maringá do Estado do Paraná. Pós-Graduada em Direito Civil e Processual Civil “Latu Sensu”, e Escola da Magistratura do Paraná. Advogada.

Objetivo:

O presente trabalho tem o objetivo de ingressar no seguinte questionamento: após as recentes evoluções tecnológicas no meio forense até que ponto ainda se justifica, à luz de uma análise teleológica, a existência do princípio da identidade física do Juiz em sua vertente de vincular a pessoa física do Magistrado que presidiu a instrução à prolação da sentença de mérito?

Sumário: 1. Introdução; 2. Sistema da Oralidade: Subprincípio da Identidade Física do Juiz; 3. Processo Eletrônico; 4. Aplicação da Teoria da Inconstitucionalidade Progressiva; 5. Jurisprudência a respeito do artigo 132 do Código de Processo Penal; 6. Conclusão.

1. Introdução

Vale pontuar, desde logo, uma premissa juridicamente científica: a de que o Poder decorrente da soberania estatal é um só. Este Poder, que é a capacidade de fazer uso da violência legítima para impor vontade própria sobre vontade de terceiros é dividido em três funções – Executiva, Legislativa e Judiciária -, Constitucionalmente delineadas.

Estas, por sua vez, guardam o principal objetivo de facilitar a implementação eficaz das vontades Constitucionais e, é claro, garantir a manutenção da ordem vigente, através de um eficaz sistema de autolimitação (freios e contrapesos) para conter o caminho natural de autodestruição que tende a percorrer o poder absoluto, como há muito nos ensinou Jellinek, Maquiavel e Montesquieu.

Desta forma, é imperioso reconhecer que as funções Executiva, Legislativa e Judiciária do Poder caminham na mesma direção, pois, guardam o mesmo objetivo de satisfazer ao máximo os objetivos Constitucionais a eles impostos.

Ocorre que, conquanto caminhem rumo ao mesmo alvo, é igualmente preciso afirmar que não caminham diametralmente lado a lado. Cada qual traz seu ritmo, natural e inerente que é à luz das atribuições típicas e atípicas de suas funções.

Justamente em razão deste descompasso natural, acrescido do ritmo acelerado das evoluções sociais, é que as funções de Poder se revezam no alcance formal de cada avanço social.

Nesse sentido, as funções do Poder são dialógicas, comunicam-se e se entreolham umas as outras. Nessa vida dinâmica, quase orgânica, determinados movimentos podem causar alterações das mais variadas, tendo em vista o ‘ripple effect’ ou efeito de consequencialidade próprios da mudança inicial operada.

Nesta seara, é que se deve analisar até que ponto a evolução do processo para a sua forma eletrônica não operou efeitos de mutação constitucional e legal sobre o princípio da identidade física do Juiz como corolário do princípio do Juiz Natural.

2. Sistema da oralidade como subprincípio da identidade física do juiz e sua mitigação em face do processo eletrônico

O sistema da oralidade é, sem dúvida, um dos pilares do processo civil brasileiro. Possui, como característica principal, o predomínio da palavra falada sobre a escrita e, se informa não só pelo princípio da oralidade, mas também por outros subprincípios, destacando-se o da identidade física do juiz. Esse subprincípio, por sua vez, tem o escopo de fazer com que o mesmo magistrado que colheu a prova oral profira o julgamento de mérito, pois, em tese, reuniria melhores condições para fazê-lo, tendo em vista o seu contato direto com a prova.

Segundo leciona Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery “O subprincípio da identidade física do juiz consiste no dever que tem o magistrado que concluiu a audiência de instrução e julgamento de proferir a sentença de mérito no processo civil. O magistrado que iniciou a audiência e a suspendeu, para continuar em outra oportunidade, fica desobrigado de julgar a lide. A norma estipula a vinculação do Juiz que concluiu a audiência, obrigando-o a julgar a lide. A incidência do princípio se dá pelo fato do juiz colher a prova oral em audiência. Caso não haja essa colheita de prova oral, não há a vinculação do juiz para proferir a sentença.” [1]

O princípio da identidade física foi introduzido no Código de Processo Civil em 1939, com a seguinte redação:

Art. 120. O juiz transferido, promovido ou aposentado concluirá o julgamento dos processos cuja instrução houver iniciado em audiência, salvo si o fundamento da aposentação houver sido a absoluta incapacidade física ou moral para o exercício do cargo.

O juiz substituto, que houver funcionado na instrução do processo em audiência, será o competente para julgá-lo, ainda quando o efetivo tenha reassumido o exercício.

Parágrafo único. Si, iniciada a instrução, o juiz falecer ou ficar, por moléstia, impossibilitado de julgar a causa, o substituto mandará repetir as provas produzidas oralmente, quando necessário. (Grifos nossos).

Atualmente, encontra-se disciplinado no artigo 132 do Código de Processo Civil da seguinte forma:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 1993). Grifos nossos.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. (Incluído pela Lei nº 8.637, de 1993).[2]

A finalidade da identidade física do juiz é, porquanto, preservar a impressão pessoal do julgador que presidiu a audiência de instrução e julgamento com produção de prova oral à prolação da sentença. Isso se deve ao fato de que haveria impressões e conclusões a serem extraídas do depoimento oral que somente seriam plenamente perceptíveis pelo próprio magistrado que esteve pessoalmente na presença do depoente, sendo que tais noções escapariam à mera leitura da ata da audiência.

Vale dizer, para que a prova oral produzida em audiência tenha extraído o seu máximo potencial probatório, necessário se faz que o mesmo magistrado que a colheu também profira a sentença. [3]

Aqui, é oportuno mencionar que a vinculação do Magistrado ao processo já nasceu com contornos de relatividade, pois, não ocorrerá acaso se configure alguma das exceções previstas no dispositivo supracitado, quais sejam, convocação, licença, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria. Desta feita, fácil concluir que o princípio em si, já foi concebido dentro de um quadro de relatividade.

Vislumbra-se da redação anterior do dispositivo em foco, que a vinculação do julgador se perpetuava inclusive na hipótese de promoção, passou a ter como marco, a partir de 1973, o início da audiência, obrigando o julgador a promover sua conclusão e proferir a decisão. Mais tarde, com a edição da Lei 8.637/93, o signo da identidade física do juiz passou a ser o chamado encerramento da audiência.[4]

3. Processo eletrônico e art. 132 do CPC

A Lei 11.419/06 dispõe sobre a informatização do processo judicial e altera o Código de Processo Civil, adaptando-o ao meio eletrônico, nos dispositivos em que seu uso pode ser aplicado.

Impende frisar que a lei em comento trouxe grande avanço e buscou aprimorar a eficácia dos procedimentos judiciais, principalmente no que diz respeito à sua celeridade e à economia processual.

Sobre o tema faz-se oportuno trazer à lume as considerações da obra do Ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais Elpídio Donizete in verbis:

Uma interpretação teleológica da Lei n.º 11.419/2006 permite afirmar que se admite a prática de todos os atos processuais por meio eletrônico, o que engloba a própria transmissão e anexação aos autos virtuais (armazenamento), em qualquer modalidade de processo (civil, penal, trabalhista, eleitoral), em qualquer órgão do poder judiciário, qualquer que seja a atividade do Magistrado (cognitiva, executiva ou acautelatória) e qualquer que seja o procedimento adotado (ordinatório, sumário, especiais, ou o adotado pelos Juizados). [5]

Analisando o artigo 132 do CPC à luz dos avanços tecnológicos, de plano, é possível realizar duas constatações objetivas:

A primeira é que o artigo 132 do CPC, desde seu nascimento legislativo, apresenta contornos de relatividade. Pode, então, ser lido de maneira a entendê-lo como uma sugestão do legislador, nos casos em que sua realização for materialmente possível;

A segunda constatação é que a introdução legislativa do dispositivo é datada do ano de 1993, época em que a ideia de um processo eletrônico e uma audiência gravada em mídia eletrônica, com possibilidade de reprodução de voz e imagem era futurista e materialmente inconcebível.

A previsão legislativa tinha por claro escopo colocar o Magistrado julgador em contato com as ocorrências sensoriais da audiência e, portanto, além das meras impressões escritas do digitador das ocorrências.

Desta forma, o Magistrado poderia valorar não somente o conteúdo formal das expressões transcritas pelo intérprete, mas também as emoções envolvidas na fala, as expressões corporais do orador, os olhares, ou seja, as impressões que a mera palavra expressa não capta. Assim, enriquecia-se o Juízo axiológico (valorativo) derramado sobre a prova. Garantia-se, desta forma, uma decisão mais justa sobre o objeto da causa.

O legislador da época mostrou-se cuidadoso com o critério de Justiça que perseguia ao delinear a regra e, para a época, agiu com indubitável acerto.

Todavia, como já dito alhures, à época, o processo eletrônico era inconcebível na prática, não podendo o legislador do períodoprojetá-lo e normatizá-lo.

Ocorre que a sociedade evoluiu e com ela os avanços tecnológicos em passos galopantes.

Entretanto, em face da complexidade da sociedade moderna comparado ao natural vagar do processo legislativo de elaboração de normas, com habitualidade, ocorrem descompassos, deixando assim o ordenamento jurídico, globalmente concebido e vigente, muitas vezes em aparentes desarmonias e essencialmente falho.

Daí a importância da aplicação das regras de hermenêutica integrativa e interpretativa da Função Judiciária do Poder que, enxergando as lacunas e contradições sistêmicas, tem por pulso vital harmonizá-las.

Como uma das formas de realizar esta tarefa podem-se adotar demasiados caminhos, sendo que para os fins do presente pensar, limitar-nos-emos somente às que nos interessam diretamente. Portanto, deve ser perquirido a respeito da razão legitimadora da norma e se ainda persiste o pilar que a apoia; a razão teleológica da norma.

4. Aplicação da teoria da inconstitucionalidade progressiva e princípio do juiz natural

É denominada pelo Supremo Tribunal Federal como "norma ainda constitucional" ou conforme a doutrina "declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade” ou mesmo “inconstitucionalidade progressiva”. São situações constitucionais imperfeitas que se situam entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais as circunstâncias fáticas vigentes naquele momento justificam a manutenção da norma dentro do ordenamento jurídico.[6]

Sobre o tema Marcelo Novelino Camargo[7] didaticamente nos ensina que:

Trata-se de uma técnica de decisão judicial utilizada para a manutenção de uma determinada norma no ordenamento jurídico em razão das circunstâncias fáticas existentes naquele momento. São “situações constitucionais imperfeitas” nas quais a norma se situa em um estágio intermediário entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta. Enquanto permanecer uma determinada situação, a lei deve ser considerada ainda constitucional, seja por razões de segurança jurídica, seja porque os prejuízos causados pela sua invalidação poderão ser maiores que os benefícios decorrentes de sua manutenção temporária. Na verdade, ocorre uma modulação temporal dos efeitos da decisão, mas sem fixação do momento para o início da declaração de inconstitucionalidade.

No caso, a parametricidade Constitucional para a afirmação de que o princípio do Juiz Natural é progressivamente inconstitucional ou ao menos, deve ganhar leitura restritiva, é o princípio democrático.

Isso porque, em qualquer Estado que se autoproclama Democrático de Direito, uma norma jurídica somente deve será válida se puder ser justificada, ou seja, não basta que esteja revestida de legalidade formal, mas também deve haver uma causa legitimadora da norma à luz dos princípios Constitucionais. Deve, portanto, a norma passar pelo duplo crivo da legalidade e da legitimidade.

A legitimidade, por sua vez, também pressupõe a observância do princípio a proporcionalidade, no seu tríplice alcance de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, na forma preconizada por Humberto Ávila.

No que se refere à análise do art. 132 do CPC ora questionado e do Princípio da identidade física do Juiz, devem ser formuladas as seguintes perguntas:

Primeira: O princípio da identidade física do Juiz, na forma como preconizado no art. 132 do Código de Processo Civil verifica-se adequado para atingir seus fins?

Evidentemente a resposta para essa pergunta é sim. Na medida em que garante ao Juiz prolator da sentença contato mais próximo com a prova, prioriza um julgamento mais justo da causa.

A Segunda pergunta deve ser:

A norma é necessária?

A resposta para essa pergunta parece ser depende. Nas Comarcas, Varas e Salas de Audiência em que já tiver sido implantado o sistema eletrônico de gravação de voz e imagem, pensamos que não mais se justifica a necessária vinculação entre o Magistrado que presidiu a audiência de colheita da prova à prolação da respectiva sentença. Isso, porque por meio do sistema eletrônico de captura de voz e imagem, permite-se a qualquer pessoa que assista ao Disco Compacto (CD) ter as mesmas impressões pessoais do interlocutor (receptor da mensagem), como se estivesse presente ao evento processual.

Já, nas comarcas em que ainda não tiver sido implantado o sistema eletrônico, manter hígido o princípio da personalidade física do Juiz por meio da vinculação do Magistrado que presidiu a instrução à prolação da sentença parecer ainda ser uma medida necessária.

Trata-se, portanto, de hipótese em que a aplicação analógica da teoria da inconstitucionalidade progressiva, que o Supremo Tribunal Federal (STF) aplicou ao artigo 68 do Código de Processo Penal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 135.328, legitimando o Ministério Público a promover a ação de reparação de danos de vítimas economicamente menos favorecidas até a implantação da Instituição Constitucional e relevante da Defensoria Pública nas respectivas localidades.

Pela mesma sistemática, na medida da implantação da audiência gravada em CD capturando imagem e som, sustentamos a tese de que não mais subsiste o fundamento justificador do princípio da identidade física do Juiz.

Ressalto que a norma torna-se inconstitucional, pois, violaria o próprio Estado Democrático de Direito, na medida em que não mais se justificasse / se legitimasse.

Deve ainda haver uma terceira e derradeira pergunta:

A norma atinge seus fins com o menor esforço operacional possível ou existe meio mais eficaz?

Ao responder a esta pergunta, parece que nas salas de audiências nas quais exista o sistema de gravação de som e imagem, este sistema moderno se afiguraria mais adequado aos seus fins do que a vinculação pessoal do Magistrado.

A modernização do sistema trouxe, sem prejuízo de outros, uma série de benefícios. Um primeiro (a) é permitir uma melhor revisão do julgado por meio do órgão revisor de Jurisdição. Muitas vezes, a Turma ou Câmara ficava a ratificar o entendimento do Juiz singular a respeito de um fato que envolvia a impressão pessoal do Magistrado singular sobre a pessoa do orador, por não haver elementos suficientes para reabrir a instrução em Segundo Grau de Jurisdição.

Isso não é mais um problema, uma vez que Desembargadores e Ministros podem participar efetivamente da instrução por simplesmente inserir o Disco no leitor de mídia (computador).

Como o Acórdão tem efeito substitutivo, inclusive em relação à sentença, podemos concluir neste ponto que o princípio da identidade física do Juiz, se não relegado à total inutilidade prática, resta bastante mitigado.

Um segundo benefício da nova sistemática (b), é a de trazer maior segurança jurídica, tanto para pessoa a ser julgada, bem como para o Magistrado prolator da sentença que em razão do volume excessivo de serviço; similaridade de casos; fator de esquecimento, muitas vezes ao reaver a instrução em CD tem a impressão de estar assistindo pela primeira vez, novamente. O sistema, porquanto, auxilia na realização material da justiça.

Há ainda um terceiro benefício. (c) O de permitir que outros Magistrados que venham a incorporar a competência para o julgamento da causa em razão das próprias exceções do princípio da identidade física do Juiz (aposentadoria, licença, promoção, férias, afastamentos etc.), possam ter a mesma solidez de convicção daquele Magistrado que efetivamente presidiu a instrução, ao julgar a causa, sem necessidade de repetição do ato. Porquanto, também em consonância com a razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da Constituição da República).

Evidente que a nova sistemática das audiências, quase que integralmente implementado, ao menos no Estado do Paraná, tem por objetivo assegurar a amplitude de defesa, o devido processo legal e contraditório da forma mais concreta possível. Igualmente certo é que atinge esses objetivos com muito mais eficácia do que o princípio da identidade física do Juiz na forma em que consagrado pelo art. 132 do Código de Processo Civil (1993), motivo pelo qual este não mais se justifica, guardadas as ressalvas anteriores.

Conclusão

À luz de tudo que foi exposto, não mais encontra fundamento Constitucional Democrático o princípio da identidade física do Juiz no que se refere à vinculação do Magistrado que presidiu a instrução ao julgamento da causa.

Desde que gravado o ato de colheita de prova oral em mídia eletrônica de captura de voz e imagem, é desimportante a pessoa física do Magistrado. O processo deve ficar desvinculado do Magistrado que presidiu o ato e seu julgamento poderá ser realizado pelo Magistrado em exercício da função no momento da conclusão dos autos para sentença.

Não mais se admite, à luz dos avanços tecnológicos implementados e, especialmente à luz da moderna teoria das nulidades onde ‘pas de nullité sans grief’ (não há nulidade sem prejuízo) qualquer alegação de nulidade com base na violação da normativa principiológica da identidade física do Juiz. Simplesmente, os avanços sociais superaram a utilidade normativa do princípio.

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[1] NERY JUNIOR, NELSON. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10ª ed. Rev. Ampl. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 392.

[2] A Nova redação dada pela Lei nº8.6377/93, de 31 de março de 1993. Esta era a antiga redação: “Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que iniciar a audiência, concluirá a instrução, julgando lide, salvo se for transferido, promovido ou aposentado; casos em que passará os autos ao seu sucessor prosseguirá na audiência, mandando repetir, se entender necessário, as provas já produzidas”.

[3]http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-iii/o-principio-d.... Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume III Periódico da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: José Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br – Acesso em 10.01.2012

[5] DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 12ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 103.

[6]http://concursospublicoseoabpravc.blogspot.com/2011/03/da-inconstitucionalidade-progressiva-no.html - Acesso em 10/01/2012.

[7]NOVELINO, Marcelo. Formas de Declaração da Inconstitucionalidade. Material da 3ª aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de pósgraduação lato sensu televirtual em Direito Público – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG.