Acordo de não persecução penal, seus requisitos e as regras gerais para consecução do acordo.

O acordo de não persecução penal, soma-se a suspensão condicional do processo, a transação penal e a colaboração premiada como possibilidades despenalizadoras, isto é, possibilidades em que se evita de uma pessoa que praticou um crime, ou uma pessoa que está sendo acusada de praticar um crime seja punida, de certo modo, o legislador traz algumas possibilidades de despenalização, do ponto de vista histórico, já existia resolução do Conselho Nacional do Ministério Público, a Resolução nº 181/ 2017 com alterações feita pela Res. 183/2018, tratando desse acordo de não persecução penal, em que pese, essa resolução foi muito criticada pela doutrina e até pela jurisprudência como inconstitucional, porque o assunto precisava de reserva legal, de certo, precisava ser trabalhada por meio de Lei.

Nesta feita, A Lei 13.964/2019, o conhecido pacote anticrime, vem com o condão de tratar especificamente de forma detalhada do acordo de não persecução penal e traz alguns requisitos, que é a possibilidade de uma barganha conforme tradução literal diz, entre o órgão de acusação e a pessoa que está sendo acusada de um crime, essa barganha vem então com esse natureza jurídica do acordo de não persecução penal como um negócio jurídico, que começa extraprocessual, porque começa entre o promotor e a parte, isto é, a pessoa que praticou, ou está sendo acusada de praticar um crime, mas que depois será homologada pelo juiz.

Cabe, cita, antes de iniciar o assunto de forma aprofundada, um HC que faz referência ao acordo de não persecução penal (ANPP), informando que ele aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. STJ. 5ª Turma. HC 607.003-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/11/2020 (Info 683).

Introduzido pela Lei 13.964/2019, o conhecido pacote anticrime, tem sua previsão legal no artigo 28- A, do código de processo penal, in verbis:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

Dos requisitos para a aplicação do acordo de não persecução penal:

a) Não ser caso de arquivamento do inquérito ou das peças de informação.

Esse requisito busca evitar que acordos de não persecução penal sejam firmados com base em procedimentos investigatórios que não possuam os necessários elementos mínimos para embasar a propositura de uma ação penal.

b) Que o investigado tenha confessado formal e circunstancialmente a prática da infração penal.

Pressupõe que o investigado, diante da prática do fato criminoso, em evidente reconhecimento da infração criminal praticada, voluntariamente, opte em confessar a conduta ilícita objeto do procedimento investigatório.

No âmbito do Direito Processual Penal os investigados/acusados, em geral, não são obrigados a produzir prova contra si mesmos, isso, em decorrência do direito à não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), que encontra amparo na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXIII) e no Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, item 9), motivo pelo qual, esse requisito padece de inconstitucionalidade e inconvencionalidade, visto que, a um só tempo, afronta, materialmente, esses dois diplomas normativos.

c) Prática de infração penal sem violência ou grave ameaça.

O delito praticado pelo investigado não pode ter como elementares a violência ou grave ameaça à pessoa, visto que a violência contra o objeto não pode ser considerada um impeditivo para a celebração do acordo de não persecução penal.

d) Prática de delito com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos.

Os tipos penais incriminadores possuem dois preceitos: (a) preceito primário: é a parte do tipo penal em que é prevista a conduta criminosa, ou seja, é onde se encontra a descrição de todos os elementos configuradores do crime e (b) preceito secundário: é a parte do tipo penal em que são fixadas as espécies de penas aplicáveis, bem como a quantidade de reprimenda que poderá ser fixada pelo órgão julgador em caso de condenação.

Esse requisito exige que a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal seja inferior a 04 (quatro) anos, consequentemente, pena mínima igual ou superior a 04 (quatro) anos impede, a princípio, o oferecimento do acordo de não persecução penal.

Nos termos do § 1º do art. 28-A do CPP: “Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto”.

No que concerne as condições aplicáveis para a adoção do acordo de não persecução penal, está previsto nos incisos e § 1 do artigo 28-A, vejamos:

· Reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

· Renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

· Prestar serviços à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de uma a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal;

· Pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito.

· Cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

NUCCI, ao falar sobre este acordo, acrescenta observações sobre as condições do acordo:

Quanto à renúncia a bens e direitos, envolve, basicamente, a voluntariedade (atividade realizada livremente, sem qualquer coação) em renunciar (desistir da propriedade ou posse de algo) a bens e direitos, que consistam, conforme indicados pelo MP, em instrumentos (mecanismos usados para a prática do delito), produto (objeto ou direito resultante diretamente do cometimento do crime) ou proveito (tudo o que resulta de lucro advindo do delito, de maneira indireta) do crime. Como quem indica quais são os bens e direitos a serem renunciados é o Ministério Público, pode ser que não haja acordo. (2020, p. 383 -384)

Veda-se o acordo, conforme o § 2, nos casos em que:

a) for cabível transação penal, pois, nesta hipótese, trata-se de infração de menor potencial ofensivo, cuja competência é do JECRIM;

b) o investigado for reincidente ou houver provas suficientes de que é criminoso habitual, reiterado ou profissional, salvo em infrações de menor potencial ofensivo;

c) ter sido o investigado beneficiado nos 5 anos anteriores ao cometimento da infração em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo;

d) nos delitos que envolvam violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher.

Por fim, as regras gerais, previstas nos parágrafos seguintes falam sobre a forma do acordo, que deve ser escrita (§ 3ª), e prevê uma audiência de homologação do acordo, onde haverá oitiva do investigado e será verificado a voluntariedade e legalidade do acordo (§ 4ª), o acordo pode ou não ser homologado pelo Juiz, em caso negativo, deverá o MP junto ao acusado realizar novo acordo de persecução penal, sendo positivo, após homologação do acordo irá iniciar-se sua execução perante ao juízo de execução penal.

Sendo o acordo cumprindo na sua integra, juízo competente decretará a extinção de punibilidade

Se o acordo não for cumprindo, a vítima será intimada e o Ministério Público deve comunicar ao juízo de execução penal, para que surta seus efeitos jurídicos e legais, e assim o oferecimento a denúncia.

Frisa-se, que cabe o RESE, diante da recusa da homologação a proposta de acordo de não persecução penal.