Criminalidade organizada internacional: notas sobre a Convenção de Palermo e o panorama luso-brasileiro

Do gabinete de direito comparado do Dias Rodrigues Advogados, em Lisboa.

Embora não seja um fenômeno recente, a criminalidade organizada começa a ter seu objeto melhor delimitado pelas ciências criminais a partir de meados do século XX, período em que nomes como Joseph Bonanno, Carlo Gambino e Al Capone ganham fama internacional.

Os rastros deixados pelos icônicos mafiosos ítalo-americanos deram razão ao senador democrata e advogado John Little McClellan, que em 1970 propõe nos EUA um regime jurídico dedicado ao crime organizado, com penas severas e instrumentos processuais específicos para os líderes das redes.

A proposta é sancionada pelo presidente Nixon em outubro daquele ano, surgindo o Organized Crime Control Act, diploma que traça as linhas gerais do combate ao fenômeno e dá origem à RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, Public Law 91-452, October 15, 1970). No mesmo contexto, o modus operandi da máfia ganhava espaço na indústria cultural com The Godfather (O Poderoso Chefão) de 1972, firmando-se no imaginário popular a noção de que enfrentar tais grupos significava por em causa o direito à vida.

As décadas se passaram e o avanço da internacionalização deu ao crime organizado novas colocações.

Segundo o jurista espanhol Manoel López Rey-Arrojo, numa visão lançada ainda na década de 1980, a organização criminosa se caracterizava por três elementos-chave: a união de indivíduos voltada à obtenção de lucros vultosos com a prática de atividades ilícitas e lícitas (estas como meio de dissimulação daquelas) em determinado espaço geográfico normalmente transfronteiriço, a estruturação das atividades, com rigidez hierárquica imposta por métodos ilícitos (da coação ao homicídio), e a estabilização das operações através do envolvimento de agentes públicos corruptos, especialmente os vinculados às forças de segurança. (1)

Sobre o descompasso entre a resposta da justiça penal e a velocidade do crime organizado internacional, em ensaio da mesma década de 80, Rey-Arrojo - que à época ocupava a Presidência do Comitê das Nações Unidas para a prevenção e controle da criminalidade - afirmava que "a la hora actual las administraciones de justicia penal existentes son cada vez menos capaces de enfrentarse con el fenómeno criminalidad, lo que no es de extrañar en cuanto se hallan enraizadas en conceptos y enfoques del siglo XIX y comienzos del XX". (2)

Do fim do século XX ao presente, fica nítido à comunidade jurídica mundial que o crime organizado definitivamente não é um problema de segurança pública interna, mas antes uma ameaça à segurança da comunidade internacional.

A aproximação político-econômica entre as nações inspirava também um cenário de intercâmbio entre organismos criminosos espalhados pelo mundo, anelados pelo propósito de explorar o mercado do crime, pelo que, a exemplo da integração entre Estados por meio de blocos regionais, a índole transfronteiriça inerente à criminalidade internacional fez também dela um sistema de estrutura complexa, multi-dimensional e dotada de sistemas inter-cooperacionais.

Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional: a Convenção de Palermo

1. Linhas gerais:

Por emanar da Organização das Nações Unidas e ter ampla envergadura internacional, é de se mencionar como signo primeiro da prevenção à criminalidade transnacional a Convenção de Palermo - a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional -, adotada pela Resolução n.º A/RES/55/25 de 15 de novembro de 2000 quando da 55.ª Assembleia Geral das Nações Unidas.

Primeiro ato internacional que de forma deliberada ousou tratar da criminalidade organizada na sua vertente globalizada, a Convenção nos dá em seu artigo 2.º os conceitos de grupos estruturados e grupos criminosos organizados.

Nos termos da alínea c, os grupos estruturados correspondem à "reunião não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada". Com isto, pode-se concluir que a Convenção buscou estender sua aplicação a grupos menos sofisticados no tocante à divisão de tarefas e organização interna, ficando ressalvada, contudo, a hipótese de reunião fortuita.

Por sua vez, o grupo criminoso organizado, é aquele composto por "ao menos três indivíduos, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material" (alínea a).

Com esta redação, podemos concluir que em havendo estabilidade temporal e uma maior concertação, leia-se, divisão de tarefas numa estrutura comum, o grupo será categorizado como organizado, atraindo para si o grosso calibre da lei.

A Convenção especifica os crimes que estão na sua órbita de aplicação.

Segundo o artigo 3.º, a Convenção se aplica aos "crimes graves", assim entendidos como aqueles puníveis "com pena máxima não inferior a quatro anos, ou pena superior", e ainda, destacadamente, os previstos nos artigos 5.º, 6.º, 8.º, e 23.º, quais sejam, a participação em grupo criminoso organizado, a lavagem do produto do crime (branqueamento de capitais), a corrupção e a obstrução à justiça.

A vertente internacional, também necessária para a sua aplicação, vem enfim balizada pelo artigo 3.º, n.º 2, que certifica a transnacionalidade do fenômeno quando o crime é cometido em mais de um Estado ou, sendo cometido num só Estado, tenha parte substancial da sua preparação, planejamento, direção e controle em outro Estado, ou envolva a participação de grupo organizado que pratique atividades criminosas em mais de um Estado.

A alínea d do n.º 2 permite ainda uma amplificação das bases normativas quando o crime é cometido num país apenas, mas os efeitos substanciais podem se refletir em terceiros Estados.

A vigência da Convenção teve início a 29 de Setembro de 2003, após o decurso do prazo sequente ao depósito do 40.º instrumento de ratificação.

A circunstância de o desenvolvimento da Convenção ter transpassado o episódio dos atentatos terroristas de 11 de setembro demonstra que, mesmo tardiamente, este instrumento veio a ocupar uma importante lacuna então observada no tecido normativo do direito internacional da segurança, posto que até então o fenômeno da criminalidade transnacional não havia sido objeto de uma regulação tão específica ao nível da cooperação e da mútua assistência transgovernamental.

À Convenção de Palermo se somaram três protocolos adicionais relativos ao:

• tráfico de pessoas (Protocolo para Prevenir, Suprimir e Punir o Tráfico de Pessoas, Especialmente Mulheres e Crianças), ao
• contrabando de migrantes na conhecida vertente do auxílio à imigração ilegal (Protocolo contra o Contrabando de Migrantes por Terra, Mar e Ar, na tradução portuguesa), e ao
• tráfico de armas (Protocolo contra a Fabricação e o Tráfico Ilícito de Armas de Fogo, suas Peças e Componentes e Munições).

Nas bases da Convenção está a corcondância intergovernamental quanto à necessidade de se promover, no âmbito do fenômeno em causa, uma padronização de medidas penas e processuais penais no direito interno, com especial destaque para a adoção de novas formas de cooperação e assistência jurídica, mesmo no que tange ao treinamento de pessoal e ao seu aperfeiçoamento técnico.

2. Financiamento do crime

No que respeita ao financiamento do crime organizado, a Convenção dedica o seu artigo 31.º, n.ºs 1 e 2, a uma série de medidas preventivas que obrigam os Estados Partes à elaboração de ações de cunho legislativo ou administrativo que buscam reduzir as possibilidades atuais ou futuras de participação de grupos criminosos organizados em negócios lícitos utilizando o produto do crime.

As peculiaridades dos métodos encontrados pela comunidade internacional para o combate a este tipo de criminalidade faz então surgir a velha discussão acerca da colisão de direitos, uma vez que, em muitas vezes, impõem restrições ou limitações aos direitos e garantias individuais, como se vê das alíneas a e b do n.º 2 do artigo 31.º que estabelecem uma aproximação entre empresas e autoridades públicas, com a criação de uma relação de maior transparência e previsibilidade, tocando em tópicos como o segredo profissional, e a necessidade de se adotarem novos "códigos de conduta" entre profissionais como advogados, contabilistas e consultores tributários.

A Convenção funda as premissas basilares de um sistema internacional de cooperação que vai da produção de informações no quadro da fase investigativa à fase punitiva, com menções precisas à extradição, à assistência judiciária recíproca e à transferência de condenados por crimes compreendidos no conceito de grupos criminosos organizados transnacionais.

3. Assistência judiciária recíproca

Em termos gerais, prevê o texto convencional palermitano em seu artigo 18.º, n.º 1, uma cooperação verticalizada que determina aos Estados Partes a recíproca assistência judiciária nas investigações, nos processos e em outros atos judiciais relativos às infrações previstas na Convenção.

A assistência se aplica também quando vítimas, testemunhas, o produto ou os instrumentos do crime ou elementos de prova das infrações se encontrem numa jurisdição diversa daquela em que tramita o processo penal.

As medidas cuja execução intergovernamental se pretendem ver aplicadas no instrumento de cooperação judiciária vêm melhor elencadas no artigo 18.º, n.º 3, alíneas a até i da Convenção, ali constando uma série de diligências: a recolha de testemunhos ou depoimentos, a notificação de atos judiciais, as buscas, apreensões e embargos, o exame de objetos e locais, o fornecimento de informações, elementos de prova e pareceres de peritos, o fornecimento de originais ou cópias certificadas de documentos e processos pertinentes, mesmo os documentos administrativos, bancários, financeiros ou comerciais e documentos de empresas, a identificação ou localização do produtos do crime, bens, instrumentos ou outros elementos para fins probatórios, a facilitação do comparecimento voluntário de pessoas no Estado requerente, e prestação de "qualquer outro tipo de assistência compatível com o direito interno do Estado Parte a que se solicita a cooperação".

Nota importante da evolução na matéria é a possibilidade de os Estados Partes - por suas forças de segurança e organismos de inteligência - se associarem com a finalidade de levarem a cabo investigações conjuntas, tendentes a prevenir e combater os efeitos danosos da atividade criminosa organizada transnacional.

A inovação vem cravada no artigo 19.º da Convenção, pelo qual os Estados Partes são incentivados à criação de organismos de investigação de dimensão multigovernamental, numa espécie de ação policial investigativa que envolve a inteligência de duas ou mais forças públicas de segurança, podendo para tanto, nos termos do dispositivo, serem celebrados acordos ou protocolos bilaterais ou multilaterais em virtude dos quais, com respeito a matérias que sejam objeto de investigação, processos ou ações judiciais em um ou mais Estados, as autoridades competentes possam criar órgãos mistos de investigação.

Dadas as naturais dificuldades diplomáticas enfrentadas para a pactuação de atos formais, caso dos acordos e protocolos, o mesmo artigo 19.º prevê em seu n.º 2 que, ausentes estes, poderá ser decidida casuísticamente a realização de investigações conjuntas, "respeitada em todos os casos a soberania do Estado em cujo território a investigação esteja a acontecer".

Pese embora o cenário de cooperação intergovernamental em matéria penal no âmbito econômico-financeiro já despontasse no período anterior à Convenção com a criação de mecanismos bilaterais pontuais entre Estados, é com a sua entrada em vigor que a comunidade internacional passa a ter uma base sólida e ponto de partida universal em matéria de assistência mútua entre Estados na prevenção e no combate ao fenômeno da criminalidade transnacional organizada.

A Convenção de Palermo e o direito penal do Brasil e de Portugal

Tanto Brasil quanto Portugal são signatários da Convenção de Palermo, com transposição do texto convencional para o direito interno, respectivamente, através do Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004, e da Resolução da Assembleia da República n.º 32/2004.

Vale lembrar, a propósito, que Brasil e Portugal já dispunham de um acordo bilateral genérico que tocava na matéria, o vigente "Tratado de Auxílio Mútuo em Matéria Penal, entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Portuguesa", que os obriga a prestar "auxílio mútuo em Matéria Penal, na realização de diligências preparatórias e necessárias em qualquer processo penal por fatos cujo conhecimento caiba às entidades para o efeito competente de acordo com a lei de cada das Partes" (no Brasil, Decreto n.º 1.320 de 1994, e em Portugal, a Resolução da Assembleia da República n.º 4/94).

Para além deste instrumento, Brasil e Portugal são partes na recente Convenção de Auxílio Judiciário em Matéria Penal entre os Estados Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa (CPLP), que embora firmada em Cabo Verde a 23 de novembro de 2005, veio a ser promulgada no Brasil em 2016 (Decreto n.º 8.833/2016), e assim elevou o espaço lusófono a um novo status em termos de cooperação em matéria penal e processual penal.

Entretanto, é com a Convenção de Palermo que o legislativo luso-brasileiro se vê na necessidade de promover adaptações e atualizações, com vistas a atender aos anseios do ato internacional.

No Brasil surge a Lei n.º 12.850/2013, que revoga o anterior regime da Lei n.º 9.034/95.

O conceito de criminalidade organizada estabelecido pela Convenção é inserido no artigo 1.º da Lei, que mais à frente, elenca oito meios de obtenção de prova a serem adotados em quaisquer fases do processo: a colaboração premiada, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, a ação controlada, o acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais, a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, e a infiltração, por policiais, em atividade de investigação, para além da cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal. (art. 3.º, incisos I a VIII).

Do lado português vem a Lei n.º 5/2002, que cria também um regime especial de obtenção de provas.

O diploma enumera as 17 tipologias de crimes que estão sob sua alçada: o tráfico de estupefacientes, o terrorismo, as organizações terroristas, o terrorismo internacional e financiamento do terrorismo, o tráfico de armas, tráfico de influência, o recebimento indevido de vantagem, a corrupção ativa e passiva (incluindo a praticada nos setores público e privado e no comércio internacional, bem como na atividade desportiva), o peculato, a participação econômica em negócio, o branqueamento de capitais, a associação criminosa, a pornografia infantil e lenocínio de menores, o dano relativo a programas ou outros dados informáticos e a sabotagem informática (e eventualmente o acesso ilegítimo a sistema informático), o tráfico de pessoas, a falsificação de moeda e de títulos equiparados a moeda, o lenocínio, o contrabando, e o tráfico e viciação de veículos furtados (artigo 1.º, n.º 1, alíneas a a q).

Especificamente quanto à infiltração de agentes, tal medida já se encontrava positivada tanto no Brasil quanto em Portugal, mesmo antes da Convenção.

Desde o artigo 2.º, inciso V, da Lei n.º 9.034/95, já se previa a "infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação", ao passo que em Portugal todo um diploma já se dedicava ao tema: a Lei das Ações Encobertas (Lei n.º 101/2001, de 25 de agosto).

De acordo com o artigo 5.º, n.º 1, da Lei das Ações Encobertas, "os agentes da polícia criminal podem actuar sob identidade fictícia", previsão que encontra correspondência no artigo 14.º, n.º 2, da lei brasileira (Lei n .º 12.850/13), pelo qual é direito do agente "ter sua identidade alterada".

Em que pese seja uma obviedade afirmar que a Convenção de Palermo promoveu a harmonização dos direitos penais internos no tocante à temática da criminalidade organizada internacional, os sistemas de justiça penal do Brasil e de Portugal mantiveram algumas distâncias, em muito decorrentes das suas Constituições e das interpretações que se lhes deram.

Como exemplo maior podemos citar que o sistema português deixa de adotar a sistemática da colaboração premiada na fase de investigação e recolha de provas.

O instituto vem sendo objeto de acaloradas discussões decorrentes das sucessivas petições e proposições legislativas apresentadas sobre o tema na Assembleia da República.

Como efeito, se no Brasil o processo penal da operação lava jato tem levantado debates acerca do maior ou menor acerto das medidas de combate ao crime organizado, com destaque para a colaboração, em Portugal também se observa o desenrolar da operação Marquês, ação penal que toca em associação criminosa incrustada no poder político.

Notas finais

É notável no atual quadro jurídico internacional de combate à criminalidade organizada o avanço obtido com os esforços coletivos dos Estados, pese embora a efetiva aplicação das medidas ainda encontre entraves intangíveis ao nível diplomático e da soberania.

Afinal, apesar do real esforço dos Estados democráticos no sentido de erradicarem grupos organizados, outros tantos Estados parecem enxergar nesta mesma problemática um meio ou fonte para a manutenção no poder, do que é exemplo a extensa lista de paraísos fiscais e o flerte entre Estados-nação e grupos paramilitares ou terroristas. Diga-se aliás que ao longo da história não foram poucos os casos em que Estados soberanos foram tomados por grupos políticos que a partir das suas estruturas formaram prósperas associações criminosas.

Equivale a dizer que o interesse econômico despertado pela criminalidade organizada em determinados grupos políticos é também um desafio cuja resposta precisa ser discutida quando se arquitetam as alternativas para o problema.

Especificamente no que toca à realidade do Brasil e de Portugal, observa-se que a Convenção da Praia (Convenção de Auxílio Judiciário em Matéria Penal entre os Estados Membros da CPLP) e o Tratado de Brasília (Tratado de Auxílio Mútuo em Matéria Penal entre Brasil e Portugal), somados à aglutinação promovida pela Convenção de Palermo, fizeram do espaço luso-brasileiro um terreno mais aberto para a investigação tendente a combater a criminalidade organizada.

Se no Tratado de Brasília está consagrado o princípio da dupla incriminação (o auxílio só é prestado relativamente a fatos puníveis segundo as leis dos dois países), o Tratado da Praia dirá diversamente que "o auxílio é concedido mesmo quando a infração não seja punível ao abrigo da lei do Estado requerido" (artigos 2.º, n.º 1, de ambos os diplomas).

Com esta e outras inovações, verifica-se que o atual quadro normativo da justiça penal luso-brasileira lança mão de uma diversidade de instrumentos de mútuo auxílio, cooperação e assistência, que dão às autoridades de investigação criminal e às forças policiais - nomeadamente, as Procuradorias e a Polícia Federal brasileira e a Polícia Judiciária portuguesa - mecanismos de investigação conjunta que poderão tornar o eixo Brasil Portugal um espaço de atuação extremamente desfavorável às redes internacionais.

Noutro vértice, dado que o artigo 10.º da Convenção de Palermo impõe a adoção de medidas voltadas à responsabilidade penal empresarial (ou "das pessoas coletivas", segundo a nomenclatura portuguesa), nunca foi tão premente a necessidade de uma consultoria jurídica preventiva nesta área para os grupos empresariais que sustentam operações internacionais.

Departamentos de compliance, estruturação societária e planejamento tributário passaram a conviver com uma infinidade de cuidados, tendo em vista que a Convenção obrigou os estados signatários a elaborarem uma gama de mecanismos complexos de responsabilização de empresas não apenas nas esferas penal, civil, mas também administrativa.

Citações: (1) Citado por GOLDSTEIN, Raúl, In Diccionario de Derecho Penal y Criminología, Buenos Aires: Astrea, 2.a edição, 1983, p. 162. (2) LÓPEZ REY, Manuel, Las dimensiones de la Criminalidad, in Estudios Penales y Criminológicos, Vol. X, Compostela, 1987, p. 248.