Distinção de atos vinculados e discricionários.

Supremo e o controle de mérito de atos administrativos.

há 4 anos

Atos administrativos são atos que a administração pública realiza dentro dos preceitos definidos em Lei, estes atos tem atributos próprios, classificações diferentes, tem elementos definidos , tem suas extinções também definidas e ainda são discricionários. Importa-nos nos aprofundarmos um pouco neste momento, na forma de classificação do atos administrativos praticados pela administração pública chamados vinculados ou discricionários.

À Administração Pública cumpre precipuamente administrar, aplicando a lei de ofício para realizar as finalidades públicas. Para tanto, é necessária a prática constante de atos administrativos, que são manifestações unilaterais de vontade da Administração ou de quem a represente que tenha por fim adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos e obrigações.(FAJARDO, 2015)

O Ato administrativo vinculado, é aquele ato que o agente, ao praticá-lo, age sem qualquer liberdade, todos os elementos que os constituí estão vinculados á lei, não existindo assim, qualquer subjetivismo ou valoração do administrador, mas apenas a averiguação se o ato foi dado conforme a lei, a atuação do administrador fica obrigada ao que está estabelecido em Lei para que a atividade administrativa seja válida, quase deixe de seguir qualquer requisito, a eficácia do ato fica então Atos administrativos são atos que a administração pública realiza dentro dos preceitos definidos em Lei, estes atos tem atributos próprios, classificações diferentes, tem elementos definidos , tem suas extinções também definidas e ainda são discricionários. Importa-nos nos aprofundarmos um pouco neste momento, na forma de classificação do atos administrativos praticados pela administração pública chamados vinculados ou discricionários.

A mais importante classificação dos atos administrativos baseia-se no critério do grau de liberdade, dividindo os atos em vinculados e discricionários. (MAZZA, pág.1345, 2012)

Mazza (2012), falando sobre os atos vinculados, diz que estes atos, são praticados pela administração pública sem margem alguma de liberdade, pois a Lei define de antemão todos os aspectos da conduta e que este atos não podem ser revogados porque não possuem mérito.

Já no Ato discricionário, a própria lei confere liberdade ao administrador para que ele avalie e decida qual conduta a ser adotada segundo o que for conveniente mas sem afastar-se da finalidade do ato que é o interesse público.

Atos discricionários são praticados pela Administração dispondo de margem de liberdade para que o agente público decida, diante do caso concreto, qual a melhor maneira de atingir o interesse público. (MAZZA, pág.1348, 2012)

Em relação a este ato, Celso Antônio Bandeira de Mello compreende que excepcionalmente o ato se convalida com a motivação ulterior quando o motivo extemporaneamente alegado preexistia; quando o motivo era idôneo para justificar o ato e; quando tal motivo foi a razão determinante para a prática do ato.

A discricionariedade como poder da Administração deve ser exercida consoante determinados limites, não se constituindo em opção arbitrária para o gestor público, razão porque, desde há muito, doutrina e jurisprudência repetem que os atos de tal espécie são vinculados em vários de seus aspectos, tais como a competência, forma e fim. (CAVALCANTI, 2003)

Portanto a doutrina é uníssona no entendimento de que estes atos descritos aqui, tem suas definições claras, e que dentro que cada tipo de ação, deve ser seguida, quando rígida, ser rígida sem questionamentos, quando flexível, ser assim, mas dentro dos atributos do ato.

Trazendo á realidade do diaadia, trago um caso concreto para ilustração do conteúdo já descrito acima. Sua escolha teve como critério a verificação de possibilidade do judiciário interferir na decisão de uma ato administrativo da administração pública. No caso abaixo, veremos a situação de um policial que praticou delitos e foi preso em flagrante por delitos tipificados no código penal. Sendo submetido ao conselho disciplinas da PMRJ, o comandante geral o excluiu ex officio da corporação, ultrapassando os limites de suas atribuições, e prejudicando ainda mais a situação do policial militar.

CASO CONCRETO:

Vistos. Estado do Rio de Janeiro interpõe agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Décima Sétima Câmara do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim do: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR, QUE FOI PRESO EM FLAGRANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS TIPIFICADOS NOS ARTIGOS 32, PARÁGRAFO 2º, DA LEI Nº 9.605/98 E 180, PARÁGRAFO 1º C/C 2, DO CÓDIGO PENAL, TENDO SIDO SUBMETIDO A CONSELHO DISCIPLINAR DA PMERJ. DECISÃO DO COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO QUE O EXCLUIU EX OFFICIO DA CORPORAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AINDA QUE NÃO ESTEJA O COMANDANTE GERAL VINCULADO À DECISÃO DO CONSELHO DE DISCIPLINA,CONSIDERANDO QUE SUA DECISÃO AGRAVOU A SANÇÃO IMPOSTA AO POLICIAL MILITAR, DE RIGOR FOSSE A MESMA MOTIVADA. CONSIDERANDO QUE O FATO APURADO NO PROCESSO DISCIPLINAR NÃO CONFIGUROU INFRAÇÃO ÀS NORMAS DA CORPORAÇÃO, MAS SIM INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, PUNIR O SERVIDOR COM A SANÇÃO ADMINISTRATIVA MÁXIMA NÃO SERIA PROPORCIONAL. RECURSO PROVIDO (fl. 181). [...].

Analisando a decisão do julgador, vemos que ele fez uso dos argumentos da raozabilidade e proporcionalidade, dizendo em seu julgamento que, sua ação como justiça, não viola o princípio da separação de poderes podendo atuar sim nas questões de raozabilidade e proporcionalidade destacando inclusive presentes em seu relatório:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ABUSIVOS E ILEGAIS. DESIGNAÇÃO DE SERVIDOR PARA EXERCÍCIO DE CARGO DIVERSO DAQUELE DE QUE É TITULAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. II – Consoante jurisprudência deste Tribunal, é inválido o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele de que é titular. III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido” (RE nº 559.114/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14/4/11).

14. Nesse sentido, o Poder Judiciário vai à análise do mérito do ato administrativo, inclusive fazendo atuar as pautas da proporcionalidade e da razoabilidade, que não são princípios, mas sim critérios de aplicação do direito, ponderados no momento das normas de decisão. Não voltarei ao tema, até para não maçar demasiadamente esta Corte. O fato porém é que, nesse exame do mérito do ato, entre outros parâmetros de análise de que para tanto se vale, o Judiciário não apenas examina a proporção que marca a relação entre meios e fins do ato, mas também aquela que se manifesta na relação entre o ato e seus motivos, tal e qual declarados na motivação[...].

O tribunal entende que está adentrando no mérito que cabe a ele adentrar, como diz no relatório, Os atos administrativos que envolvem a aplicação de ‘conceitos indeterminados’ estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. Assim, a análise e ponderação da motivação do ato administrativo informam o controle, pelo Poder Judiciário, da sua correção. O poder judiciário pode verificar se o ato é correto, mas ele não se põe a substituir-se á administração, pois respeita até onde sua atuação torna-se proporcional, e cada ato administrativo deve estar pautado em uma motivação fundamentada e com base legal. Por fim, o relator declara que seu voto é que o poder judiciário pode e deve rever a pena de demissão imposta do servidor público.

Finalmente e não menos importante, concluímos que a decisão analisada foi clara, analisando a legalidade, teve toda a motivação explicada pelo relator, que procurou ao máximo mostrar que o poder judiciário pode sim interferir em atos administrativos, desde que esteja agindo de acordo com os critérios de aplicação do direito, a proporcionalidade e razoabilidade, e ainda, que tome ações dentro dos seus limites já que a administração pública e seu mérito administrativo também tem sua área de atuação, cabendo ao judiciário conferir se os atos estão de acordo com a lei, se não estiverem, o poder judiciário tem sim liberdade para interferir de forma que o interesse público seja atingido de forma justa.

Texto elaborado em março de 2017, podem ter havido alterações nas legislações citadas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Araujo, Samara. Direito Net, Motivação do ato administrativo vinculado e discricionário. 2015. Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8901/Motivacao-do-ato-administrativo-vinculadoediscric.... Acesso em 26 de março de 2017.

CAVALCANTI, Rodrigo. Ato administrativo: discricionariedade x vinculação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VI, n. 13, maio 2003. Disponível em: < http://www.ambito- jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3741 >. Acesso em mar 2017.

FAJARDO, Maíra Costa Val. Controle dos Atos Administrativos Discricionários. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 135, abr 2015. Disponível em: < http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15926&... >. Acesso em mar 2017.

Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 1340 - 1352.

Mello, Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p.115-116; 404-408.

STF. Disponível em https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23041800/recurso-extraordinario-com-agravo-are-714723-rj.... Acesso em 26 de março de 2017.