Distinção entre Empresa Publica e Sociedade de Economia Mista

3.1 EMPRESAS PÚBLICAS

Conforme Odete Medauar (2014, p. 104), muitos elementos da noção de empresa pública se encontram no inciso II do art. 5º do Decreto Lei nº 200/67:

A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

Ainda segundo ela, a princípio as empresas públicas se formam com capital exclusivo da entidade política à qual se vinculam, ou seja: capital exclusivo da União, do Estado, do Distrito Federal, ou do Município.

O Ordenamento também prevê, no art. 5º do Decreto Lei nº 900/69, a mescla de capital na empresa pública:

Desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da empresa pública (art. 5º, II, Decr. Lei 200/67), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Conforme citado inciso II, do art. 5º, a empresa pública pode se revestir de qualquer das formas admitidas em direito. Segundo pondera Nilton de Lucca, não há, no texto legal, limitação à forma societária, mas foi ela a que mais amplamente se utilizou para o figurino jurídico da empresa pública no Brasil. Dentre as formas societárias, a Sociedade Anônima (maioria) e a Sociedade por Cotas de Responsabilidade vêm sendo adotadas para as empresas públicas.

Dentre as empresas públicas federais estão: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT; Empresa Brasileira da Infra-estrutura Aeroportuária – Infraero; no município de São Paulo, a Empresa Municipal de Urbanização – EMURB.

3.2 CONCEITO LEGAL DE EMPRESA PÚBLICA

Com base na Lei nº 13.303 (BRASIL, 2016), atual instituto jurídico que regulamenta as estatais:

Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Em resumo, as peculiaridades da empresa pública são: (i) ela é constituída com capital 100% governamental; (ii) pode ser criada em qualquer tipo societário; (iii) sua forma de criação é por autorização de lei (art. 37, XIX, CF); (iv) possui regime Jurídico de direito privado; pode ter seus bens penhorados; (v) não poderá falir; e (vi) tem responsabilidade subsidiária do Estado.

3.3 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

3.3.1 Conceito

Conforme Odete Medauar (2014, p. 108):

Como o próprio nome dá a entender, as Sociedades de Economia Mista permitem associar capital público e capital privado. Embora incompleto, o Inciso II do art. 5º do Decreto Lei 200/67, fornece os elementos essenciais à caracterização dessas entidades. O primeiro elemento encontra-se na qualidade de pessoa jurídica de direito privado. Desde a edição do Decreto lei 200/67, essas entidades devem ser criadas por lei. O art. 236 da Lei 6404/76 faz depender de prévia autorização legislativa a constituição das companhias de economia mista.

A instituição, mediante autorização da lei, configura-se um elemento fundamental à identificação da entidade como sociedade de economia mista.

Outro aspecto indicado no referido inciso III diz respeito ao objetivo de exploração de atividade econômica. Daí surgem ressalvas ao texto desse inciso, pois muitas sociedades de economia mista foram instituídas para prestação de serviços públicos. Se a base constitucional para a participação direta do Estado na atividade econômica, mediante sociedades de economia mista, encontra-se no caput e no parágrafo I do artigo 173 da CF, a existência dessas entidades para prestação de serviço público tem respaldo na faculdade conferida ao poder público de escolher o modo de gestão de tais serviços. As sociedades de economia mista se revestem da forma de Sociedade Anônima, consoante determina o citado inciso III. A Lei nº 6404/76 (Lei das S/A) lhes dedica um capítulo específico (arts. 235 a 240).

Segundo o art. 235, as Sociedades de Economia Mista se sujeitam a essa lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal. A maioria das ações com direito a voto devem pertencer ao respectivo ente matriz: União, nas sociedades mistas federais; estados, nas estaduais; município, nas municipais. Ou devem pertencer à entidade da Administração Indireta, desde que não seja outra sociedade de economia mista (pois tal situação é excluída do tratamento diferenciado previsto na Lei das S/A, arts. 235, § 2º).

Suscitou controvérsia a possibilidade de haver sociedades de economia mista estaduais e municipais, vindo a prevalecer entendimento favorável, desde que não se editem, em tais níveis, normas derrogatórias do Direito Comercial. Isto, porque cabe à União a competência para legislar sobre esse ramo jurídico. Dentre as sociedades de economia mista, podem ser arrolada em âmbito federal o Banco do Brasil e a Petrobrás; no âmbito do Estado de São Paulo, a Sabesp, o Metrô e a Companhia Municipal de Processamento de Dados – PRODAM.

Ao se sujeitarem ao regime jurídico de direito privado, Odete Medauar (2014, p. 108) informa:

Seu regime é desprovido de prerrogativas estatais, para impedir concorrência desleal com empresas do setor privado, salvo no caso de atividades monopolizadas. Mas a própria Constituição impõe sujeições típicas dos órgãos públicos, as normas de licitações e contratos, ao controle Parlamentar, ao Controle dos Tribunais de Contas, à exigência de concurso público para investidura nos seus empregos.

As sociedades de economia mista, prestadoras de serviços públicos, sujeitam-se também à Lei das Sociedades Anonimas, sem prejuízo de disposições especiais.

3.3.2 Conceito Legal De Sociedades De Economia Mista

Com base na Lei das Estatais (BRASIL, Lei nº 13.303/2016), que atualmente as regula:

Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

§ 1º A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação.

Em síntese, as peculiaridades das Empresas de Economia Mista são: (i) é constituída com dinheiro público e privado; (ii) é constituição sob forma das S/A; (iii) a Lei nº 6.404/1976, art. 235, as regula; (iv) o Estado possui o controle acionário; (v) seu Regime jurídico é de direito privado; (vi) não poderá falir; (vii) é instituição que depende de lei autorizativa.

Marcelo Akira Nakamura Sortino