Página 92 do Diário de Justiça do Estado do Pará (DJPA) de 6 de Outubro de 2015

ROCHA FALEIROS FRANCA INTERES. : NELSON AGOSTINHO FALEIROS JUNIOR INTERES. : ELAINE GOULART ROCHA FALEIROS ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA (ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429/92). DESCUMPRIMENTO DA FASE PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE OPORTUNA E EFETIVA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZOS. ORIENTAÇÃO PACIFICADA DO STJ. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo LUIZ CARLOS VERGARA PEREIRA, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (fl. 172): AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Anulação do processo - Falta de notificação para defesa prévia - INADMISSIBILIDADE: A defesa prévia é dispensável quando a ação civil pública for precedida de procedimento investigatório e não for demonstrado prejuízo (Artigo 244 do CPC). Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. A parte recorrente sustenta, além de divergência jurisprudencial que o acórdão recorrido negou vigência ao art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92. Alega, em síntese, que a ausência da notificação para apresentação de defesa prévia na ação civil de improbidade administrativa gera nulidade absoluta. Requer o provimento do recurso especial para reformar o acórdão recorrido. O recorrido apresentou contrarrazões ao recurso (fls. 210/226). Nesta Corte Superior, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. A pretensão recursal merece acolhimento. Dispõe o art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92: "A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 7º - Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. O tema central do presente recurso está limitado à análise da eventual nulidade nos casos em que não for observado o art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92, relacionado à notificação do acusado para apresentação de defesa preliminar em sede de ação de improbidade administrativa. A referida regra foi claramente inspirada no procedimento de defesa prévia previsto nos arts. 513 a 518 do Código de Processo Penal, que regula o processo e o julgamento"dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos". Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento que o eventual descumprimento da referida fase constitui nulidade relativa. Nesse sentido, os julgados da Corte Constitucional: HC 110.361/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 31.7.12; HC 97.033/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, Dje de 12.5.09. O objetivo da fase preliminar da ação de improbidade administrativa é evitar o processamento de ação temerárias, sem plausibilidade de fundamentos para o ajuizamento da demanda, em razão das graves consequências advindas do mero ajuizamento da ação. Entretanto, apesar de constituir fase obrigatória do procedimento especial da ação de improbidade administrativa, não há falar em nulidade absoluta em razão da não observância da fase preliminar, mas em nulidade relativa que depende da oportuna e efetiva comprovação de prejuízos. Sobre o tema, a lição de José Antônio Lisbôa Neiva (Improbidade administrativa: Legislação comentada artigo por artigo: doutrina, legislação e jurisprudência, 2ª edição, Niterói: Impetus, 2011, p. 261):"A notificação prévia é obrigatória e a sua inobservância, pelo magistrado, acarretaria nulidade relativa no âmbito do processo penal, a qual deveria ser alegada em tempo oportuno pelo interessado, inclusive com respaldo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Inexiste motivo para a orientação ser diversa no processo civil, pois a norma deve ser vista como meramente dispositiva, estabelecida no interesse, primordialmente, do demandado, cabendo ao mesmo, ou à pessoa jurídica interessada (art. 1º da LIA), alegar o vício na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão (CPC, art. 245). Acrescente-se que não teria qualquer sentido decretar a nulidade de atos processuais, para efetivação da notificação, quando o processo estivesse em adiantada fase, sendo certo que a notificação teria como objetivo evitar a admissibilidade da própria demanda, eventualmente temerária e com graves repercussões no meio social. Com isto, se a petição inicial foi deferida, houve resposta do réu sem alegação do vício, ou não foi interposto agravo de instrumento contra a determinação de citação (§ 10 do art. 17 da LIA), encontrando-se o processo na fase probatória ou nem momento processual mais adiantado, já estaria concretizado aquilo que o legislador pretendia evitar: a admissibilidade da petição inicial da ação de improbidade sem oitiva da pessoa física demandada, inexistindo razão para a decretação da nulidade."Sobre o tema, os seguintes precedentes desta Corte Superior: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA (ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429/92). DESCUMPRIMENTO DA FASE PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE OPORTUNA E EFETIVA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZOS. ORIENTAÇÃO PACIFICADA DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL PROVIDOS. 1. O tema central do presente recurso está limitado à análise da eventual nulidade nos casos em que não for observado o art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92, relacionado à notificação do acusado para apresentação de defesa preliminar em sede de ação de improbidade administrativa. 2. A referida regra foi claramente inspirada no procedimento de defesa prévia previsto nos arts. 513 a 518 do Código de Processo Penal, que regula o processo e o julgamento"dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos". Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento que o eventual descumprimento da referida fase constitui nulidade relativa: HC 110.361/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 31.7.12; HC 97.033/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, Dje de 12.5.09. 3. Efetivamente, as Turmas de Direito Público deste Tribunal Superior divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma afirmava que o desrespeito ao comando do dispositivo legal significaria a inobservância do contraditório preliminar em ação de improbidade administrativa, o que importaria em grave desrespeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e do devido processo legal. Por outro lado, a Segunda Turma entendia que a inexistência da notificação prévia somente configuraria nulidade caso houve comprovação de prejuízo em razão do descumprimento do rito específico. 4. É manifesto que o objetivo da fase preliminar da ação de improbidade administrativa é evitar o processamento de ação temerárias, sem plausibilidade de fundamentos para o ajuizamento da demanda, em razão das graves consequências advindas do mero ajuizamento da ação. Entretanto, apesar de constituir fase obrigatória do procedimento especial da ação de improbidade administrativa, não há falar em nulidade absoluta em razão da não observância da fase preliminar, mas em nulidade relativa que depende da oportuna e efetiva comprovação de prejuízos. 5. Ademais, não seria adequada a afirmação de nulidade processual presumida, tampouco seria justificável a anulação de uma sentença condenatória por ato de improbidade administrativa após regular instrução probatória com observância dos princípios da ampla defesa e contraditório, a qual, necessariamente, deve estar fundada em lastro probatório de fundada autoria e materialidade do ato de improbidade administrativa. Todavia, é necessário ressalvar que tal entendimento não é aplicável aos casos em que houver julgamento antecipado da lide sem a oportunização ou análise de defesa prévia apresentada pelo réu em ação de improbidade administrativa. 6. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1.194.009/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 30.5.2012; AgRg no AREsp 91.516/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.4.2012; AgRg no REsp 1.225.295/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 6.12.2011; REsp 1.233.629/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14.9.2011; AgRg no REsp 1.218.202/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.4.2011; AgRg no REsp 1.127.400/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 18.2.2011; REsp 1.034.511/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 22.9.2009; AgRg no REsp 1.102.652/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 31.8.2009; REsp 965.340/AM, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 8.10.2007. 7. No caso dos autos, o Tribunal de origem expressamente consignou que a nulidade apontada pelo descumprimento do art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92, é relativa e que não houve indicação ou comprovação de prejuízos em razão do descumprimento da norma referida. 8. Embargos de divergência providos. (EREsp 1008632/ RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 9.3.2015)"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEFESA PRELIMINAR. ART. 17, § 7º, DA LIA. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRECLUSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 3. In casu, não há falar em cerceamento de defesa ou violação ao devido processo legal, consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça acerca prescindibilidade da defesa prévia, dependendo a declaração de nulidade pela sua ausência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie, tendo em vista a amplitude da manifestação defensiva contida na manifestação preliminar recebida como contestação. Ademais, o aresto recorrido assentou pela imprescindibilidade da defesa prévia, razão pela qual anulou a sentença. Não analisou, para concluir nesse sentido, o quadro fático do caso concreto, motivo por que não se aplica, neste aspecto, a Súmula 7/STJ. 4. "A falta da notificação prevista no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992 não invalida os atos processuais ulteriores, salvo quando ocorrer efetivo prejuízo"(REsp 1.034.511/CE). 5. Da interpretação sistemática da Lei 8.429/92, especialmente do art. 17, § 10, que