tributária, porque isso dependeria do reconhecimento de um direito que a Corte Constitucional declarou que não existe, daí, a probabilidade de a tese do contribuinte vingar é improvável, porque não existe presunção de direito contra tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Por fim, o fato de a contribuinte autora querer fazer o depósito judicial do valor do tributo, não é fundamento para a concessão da tutela provisória, porque seria o Poder Judiciário reconhecer em sede de tutela de urgência, a incompletude do enunciado da tese firmada pelo STF e abrir precedente para inúmeros questionamentos acerca do assunto em outros órgãos judiciários. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência. Cite-se. Intimem-se. Bebedouro, 22 de outubro de 2021. - ADV: TÂNIA CRISTINA CORBO BASTOS (OAB 185697/SP), TATIANA NOGUEIRA MILAZZOTTO BIGHETI (OAB 289966/ SP), FERNANDO DINIZ BASTOS (OAB 237535/SP), MARCELA CÂNDIDO CORRÊA (OAB 290622/SP)
Processo 100XXXX-78.2021.8.26.0072 - Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal - Rs&m Participações Ltda - RSM PARTICIPAÇÕES LTDA, qualificada nos autos, por meio de advogado constituído, impetrou AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL, com pedido de tutela de urgência, contra o MUNICÍPIO DE BEBEDOURO/SP, alegando as seguintes razões fáticas e jurídicas: A sociedade empresária atua como holding de instituições não financeiras, e em realização do seu capital social, o sócio Clóvis Reinaldo Mouro, com a anuência de sua mulher Silvia Helena Rodrigues Mouro, subscreveu imóveis situados no território do município réu, de matrículas 2.401, 8.733 e 5.930; Na alteração do contrato social, a autora atribuiu aos imóveis os valores que estão lançados na declaração de bens e direitos da sua administradora, Silvia Helena Rodrigues da Silva, casada com o autor da integralização de capital, Clóvis Reinando Mouro; Como os imóveis rurais foram adquiridos pelo sócio integralizador Clóvis Reinando Moro há muito tempo, os valores fiscais estão abaixo do valor de mercado, pela impossibilidade de atualização; A Constituição Federal dispõe que a transmissão de imóvel em integralização de capital não está sujeita ao ITBI, salvo quando a atividade preponderante for imobiliária, o que não é o caso da autora; O fato é que o Município de Bebedouro negou a imunidade total do IBTI, e emitiu certidão parcial de imunidade, apenas sobre os valores exatos da integralização do capital, e tributou o valor excedente; Alegou que o Município de Bebedouro atribuiu como valor excedente a diferença entre o valor venal dos imóveis e o constante da declaração de imposto de renda dos sócios, e com isso, o fisco municipal desconsiderou que o art. 23 da lei 9.249/95, permite às pessoas físicas transferirem às pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado; O ato do fisco municipal deturpa o texto constitucional, e faz uma interpretação distorcida do Tema 796, do STF; Alega que o Município de Bebedouro sustenta que o contribuinte, ao transmitir imóvel em realização de capital social, está obrigado a atribuir-lhe, no contrato social, o mesmo valor que ele, município, entende como valor venal do bem, e se não o fizer, o fisco cindirá o ato de transmissão para cobrar o ITBI sobre a diferença de valores, reconhecendo a imunidade na transmissão apenas quanto ao valor atribuído ao bem no contrato social; Sustenta a autora que o comportamento do fisco de Bebedouro é ilegal, porque, com isso, todo o empresário que desejar empreender e não tiver dinheiro suficiente para realizar todo o capital social necessário em moeda corrente, acabando por transferir bens à sociedade em realização de seu capital social, estará obrigado a desembolsar 2% do capital social tão somente para iniciar o empreendimento; Argumenta que aceitar essa ideia é andar na contramão da História. É tornar morta a vontade do constituinte, que dispensou especial atenção à livre iniciativa (art. 1º, IV) e prometeu fomentá-la (art. 170) e, por fim, riscar do ordenamento o artigo 23 da Lei Federal n. 9.249/95, que, em compasso com os artigos 997, inc. IV e 1.055, par.1º do CC, faculta ao sóciocontribuinte adotar justamente o valor fiscal na transmissão de bens em realização de capital social; Para a autora, a decisão do STF no Tema 796 refere-se somente à incidência de ITBI, quando o imóvel oferecido para integralização na empresa tem seu valor parcialmente destinado à constituição do capital social e a outra parte é direcionada para RESERVA DE CAPITAL; Sustenta que o STF decidiu que incide ITBI apenas sobre o valor do imóvel utilizado como reserva de capital, mantendo a imunidade com relação à integralização para constituição do capital social; Diante das alegações, a autora construiu argumentação de que o Tema 796 do STF aplica-se ao presente caso apenas para confirmar que o autor tem direito à imunidade tributária, vez que o valor integral dos imóveis integralizados à empresa requerente foram destinados à constituição do capital social, razão pela qual a análise dos fatos ora narrados precisam ser apreciados com a distinção cabível com a questão que foi debatida e que foi julgada pelo STF no tema acima, nos termos do art. 489, § 1º, I, do CPC. Sob tais fundamentos, formulou pedido de autorização judicial para permitir o depósito judicial do valor controverso em juízo, no prazo de 5 (cinco) dias, a contar do deferimento da tutela de urgência, devendo o valor permanecer em conta judicial até o julgamento definitivo da causa. Pediu a tutela de urgência para decretar a suspensão da exigibilidade do ITBI sobre a diferença do valor integralizado ao capital social, e o valor dos imóveis arbitrado pelo fisco municipal de Bebedouro, nos termos do art. 156, § 2º, inciso I, da CF/88, e art. 36, inciso I, do CTN, e determinar ao Cartório de Registro de Imóveis de Bebedouro que efetue o registro de transferência dos imóveis objetos da integralização ao capital social da autora, uma vez que ela pretende depositar judicialmente o valor controverso do ITBI. Pediu também a expedição de ordem judicial ao Município de Bebedouro para que se abstenha de praticar quaisquer atos prejudiciais à autora, e expedição de ofício ao Cartório de Registro de Imóveis para que proceda à transferência dos imóveis para o nome da sociedade empresária autora. DECIDO. O Órgão Especial do TJ-SP julgou o IRDR nº 224XXXX-62.2017.8.26.0000 (Tema 19) e firmou a tese de que “A base de cálculo do ITBI deve ser calculada sobre o valor do negócio jurídico realizado e, se adquirido em hastas públicas, sobre o valor da arrematação ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, e afastou o valor de referência.” O Supremo Tribunal Federal decidiu o leading case acerca da imunidade tributária para fins de integralização do capital social, e firmou a tese do Tema 796, nos seguintes termos: “A imunidade em relação aoITBI, prevista no inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite docapitalsocial a ser integralizado.” A controvérsia aqui consiste no entendimento da Administração Tributária de que há diferença entre o valor das quotas sociais adquiridas pelo sócio entrante na sociedade empresária e o valor dos imóveis por ele transferidos para a pessoa jurídica, a título de integralização. A sociedade empresária autora alega que no acórdão paradigma que embasou a decisão do Supremo Tribunal Federal para firmar a tese do tema 796 foi decorrente de dação parcial de bem imóvel para integralização de capital, em que o restante do valor foi lançado na conta “reservas de capital”, e que por isso, a tese firmada pela Corte Constitucional não aprofundou no assunto ao ponto de os julgamentos em casos dessa natureza exigirem dos juízes o estudo da ratio decidendi do acórdão proferido no RE 796376/SC, sendo relator o Ministro Marco Aurélio e relator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Sustenta a autora que, como os imóveis foram transferidos integralmente para a integralização do capital social, não pode o Fisco Municipal adentrar na questão do valor da quotas sociais que foram integralizadas. A questão aqui envolve Direito Tributário, Direito Societário e Contabilidade, porque o Fisco Municipal quer tributar o valor dos imóveis que excede o valor da integralização do capital social da sociedade empresária. A autora pretende receber os imóveis como integralização de capital, pelo valor venal dos bens no Cartório de Registro de Imóveis, todavia, o valor real de mercado é muito acima do valor venal, e como os imóveis estão situados no território do Município de Bebedouro, é deste a competência tributária. No momento da constituição de uma sociedade empresária, a integralização do capital social deve corresponder exatamente ao valor mencionado no contrato social ou estatuto, porém, com o passar do tempo, nos exercícios seguintes, as DFCs (Demonstrações de Fluxos de Caixa) ou as DREs (Demonstrações de Resultados de Exercícios) vão sendo diferentes do valor
