Página 747 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 1 de Novembro de 2016

ADV: LUCAS AMORIM SILVEIRA (OAB 45059/BA), CAIO CÉSAR MONTEIRO SILVA (OAB 46200/BA) - Processo 030XXXX-64.2016.8.05.0113 - Execução Provisória - Tráfico de Drogas e Condutas Afins - AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA - RÉ: RIZILANDIA DOS SANTOS SILVERIO - Cuidam os presentes autos da execução de pena privativa de liberdade imposta à Reeducanda, Rizilandia dos Santos Silverio, José Milton Silverio e Maria Nevolandia Ferreira Santos, nascida em 09/05/95, acima identificada, havendo requerimento às fls. 62-67, de prisão domiciliar em face da gravidez e que se encontra próxima do parto. Instruindo o pedido, anexou realtório médico (fl. 68) que comprova o estado de gravidez, porém, sem detalhar informações sobre o período de duração da gestação. Instado a se manifestar, o Ministério Público quedou-se inerte (fl. 71). Em diligência, o Cartório solicitou informações do Conjunto Penal local, sobre a existência ou não nas dependências físicas da unidade de instalações adequadas para atender reeducandas que estejam em estado gestacional avançado ou que tenham se tornado mães recentemente, sendo informado que na unidade não dispõe de estrutura física compatível para acompanhamento das gestantes (fl. 72). É o relatório. Decido. Inicialmente, observo que a Reeducanda fundamentou o pedido no disposto no art. 318 do CPP, o qual foi alterado pela Lei n.º 13.257/16, esposando o entendimento de que a previsão processual se aplicaria às hipóteses de gestantes que estejam cumprindo de forma definitiva a pena. Em um primeiro momento, deve-se esclarecer que a aplicação do CPP a LEP é supletiva e subsidiária, somente exsurgindo em caso de omissão e quando estiver em consonância com os princípios da LEP. A LEP, em relação às gestantes, regulamenta a situação particular de Reeducadas gestantes nos arts. 14, § 3º, 83, § 2º, 89 e 117, veja-se, in litteris: Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. § 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento. § 3º Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. (...) Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva. (...) § 2º Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade. § 3º Os estabelecimentos de que trata o § 2º deste artigo deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas. (...) Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: I - atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II - horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável. Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: (...) IV - condenada gestante. Inicialmente, verifico que a Reeducanda encontra-se, atualmente, em regime semiaberto, regime que, a priori, não permite a concessão de prisão domiciliar a teor do disposto no art. 117 da LEP, que restringe às pessoas que estejam em regime aberto e preencham os requisitos dos incisos do dispositivo legal em questão. Todavia, pela leitura da LEP, percebe-se que o Estado deve proporcionar à(s) gestante (s) em cumprimento de pena corpórea, especialmente nos regimes fechado e semiaberto, condições para assistir aos filhos desde a idade gestacional até alcançar a idade de 7 (sete) anos, sob pena de violar preceitos de legislação infraconstitucional e de direitos fudamentais, explico: No âmbito constitucional, desde o artigo 1º, já se enfatiza a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, inciso III, da CF/1988). No rol dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), mais especificamente nos capítulos dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos e dos Direitos Sociais (Capítulos I e II), estão o direito à proteção da maternidade e da infância e o direito das mulheres reclusas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação, ipsis verbis: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação. Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. E, ainda no âmbito constitucional, no Título VIII - Da Ordem Social, no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso) temos a previsão de especial proteção à família pelo Estado, ad litteram: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, considerando-se que ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Portanto, verifica-se que, a omissão do Estado em atender aos preceitos positivados, exige atuação do Judiciário, quando provocado, para evitar lesão a direito consagrado pela ordem jurídica (art. 5º, XXXV, CF). Compulsando o feito, restou demonstrado, após diligência do Cartório, que a unidade prisional local não dispõe de estrutura física para atender às reeducandas que se encontram em estado de gravidez, motivo que justifica a aplicação do art. 318 do CPP, por analogia, posto que o Poder Judiciário detém legitimidade para controlar as omissões do Poder Público, especialmente para resguardar os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, sem descurar da obrigação imposta no título executivo penal. Nesse sentido, inclusive, já se decidiu alhures, veja-se: Ementa: AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR, APENADA NO SÉTIMO MÊS DE GESTAÇÃO. CASA PRISIONAL SEM CONDIÇÕES DE PROVER O ACOMPANHAMENTO MÉDICO NECESSÁRIO E VIABILIZAR OS CUIDADOS AO BEBÊ, EM SEUS PRIMEIROS MESES DE VIDA. DECISÃO MANTIDA, DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO. Conquanto seja entendimento sedimentado neste órgão fracionário de que a prisão domiciliar é resguardada a casos especialíssimos, conforme estabelecido no artigo 117 da Lei de Execucoes Penais, não podendo tal pedido ser deferido somente com fundamento na inexistência de estabelecimento prisional adequado, nos moldes da LEP, ou inexistência de vagas, pois isso implicaria no desvirtuamento da aplicação do