Página 1719 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 27 de Julho de 2017

discutido inferior ao piso previsto no NCPC (500 salários mínimos). Não cabimento do reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, II, do NCPC. ILEGITIMIDADE ATIVA. Inocorrência. Entendimento pacificado pelo C. STJ no sentido de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa para ajuizar demanda relativa ao ICMS incidente sobre energia elétrica. Preliminar rejeitada. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUSTETUSD). Insurgência contra incidência de ICMS sobre as tarifasTUSTeTUSD. Cobrança indevida. Fato gerador do ICMS que é a circulação jurídica da energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição. Precedentes do STJ e deste TJSP. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Tratando-se de restituição de tributo, deve-se aplicar a taxa SELIC no que diz respeito aos juros de mora e atualização monetária, incidentes a partir do trânsito em julgado da decisão. Inteligência do art. 167 § único do CTN e da Súmula 188 do E. STJ. Inaplicabilidade da Lei nº 11.960/09 ao cálculo do valor devido ou da incidência dos juros de mora a partir do decurso do prazo para expedição da RPV. Reexame necessário não conhecido. Recurso improvido (Apelação 102XXXX-07.2016.8.26.0562 Relator Claudio Augusto Pedrassi 2ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 11/10/2016) Apelação cível/Remessa necessária Tributário Ação declaratória c/c repetição de indébito tributário - Pretensão de exclusão daTUSDeTUSTda base de cálculo do ICMS Sentença de procedência Remessa necessária - Recurso de apelação da FESP Desprovimento de rigor. 1. Ilegitimidade ativa ad causam não configurada Autor que suportou diretamente o encargo tributário, sendo consumidor final de energia elétrica Precedentes. 2. No mérito, aTUSDe aTUSTnão integram a base de cálculo do ICMS, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ. 3. Correção monetária, pelos índices da tabela do TJSP, e juros moratórios com aplicação da taxa Selic, contados do trânsito em julgado da sentença, nos termos da súmula 188 do STJ Inaplicabilidade da LF nº 11.960/09. 4. Ônus de sucumbência em desfavor da FESP que devem ser majorados na forma do art. 85, § 11, do CPC, em razão dos trabalhos adicionais em sede recursal. R. Sentença mantida. Remessa necessária e recurso da FESP desprovidos. (Apelação 101XXXX-91.2016.8.26.0562 Relator Sidney Romano dos Reis 6ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 10/10/2016) Apenas em reforço de argumento, vale destacar que Tribunais de outros Estados da Federação não destoam desse entender. Exemplificamos:TJMS-) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE TUST E TUSD - REQUISITOS PRESENTES - RECURSO DESPROVIDO. “O STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.” (STJ; AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG). (Agravo Regimental nº 140XXXX-27.2016.8.12.0000, 4ª Câmara Cível do TJMS, Rel. Odemilson Roberto Castro Fassa. j. 06.04.2016).TJMS-) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO -PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS - MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. Conforme jurisprudência pacífica das turmas especializadas em direito público, do STJ (primeira e segunda), as tarifas “TUST” e “TUSD” não fazem parte da base de cálculo do ICMS, pois o fato gerador desse imposto é a saída da mercadoria, ou seja, momento do efetivo consumo da energia elétrica, excluindo-se quaisquer encargos relativos às fases de transmissão e distribuição de energia. Fundamento este, suficientemente relevante, para a concessão da liminar, com fundamento no art. 273, I, do CPC. (Agravo Regimental nº 141XXXX-07.2015.8.12.0000, 4ª Câmara Cível do TJMS, Rel. Amaury da Silva Kuklinski. j. 25.11.2015).TJPR-) TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TUST E TUSD - INCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO - IMPOSSIBILIDADE - RESTITUIÇÃO DOS VALORES - DESCABIMENTO NESTA VIA - SÚMULA 271/ STF - SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. É entendimento consolidado, tanto nesta Corte quanto no Superior Tribunal de Justiça, que a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), não integram a base de cálculo do ICMS. O Mandado de Segurança não é a via adequada para a restituição do indébito (Súmula nº 271/STF). (Processo nº 1414409-1, 3ª Câmara Cível em Composição Integral do TJPR, Rel. Rogério Coelho. j. 19.04.2016, unânime, DJ 26.04.2016).TJTO-) AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA EFETIVAMENTE UTILIZADA. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Segundo entendimento do STJ, não faz parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), já que o fato gerador do imposto é à saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. 2. Desta forma, entendo que deve ser mantida a decisão singular até ulterior decisão na ação originária. 3. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Agravo de Instrumento nº 0001332-53.2XXX.827.0XX0, 4ª Turma da 1ª Câmara Cível do TJTO, Rel. Maysa Vendramini Rosal. j. 24.04.2015).Relativa à condição de substituta tributária da concessionária deenergia, tem-se que não altera o quadro acima tratado. Isso porque a discussão não se relaciona à pessoa responsável pelo cálculo e pelo recolhimento do tributo, mas sim no que se refere à base de cálculo e ao seu respectivo montante, sendo inconteste, ademais, a legitimidade da parte ativa para o questionamento judicial, bem como para receber de volta os valores pagos indevidamente.E, por igual, irrelevante a previsão normativa de incidência do tributo, sobre o “preço” praticado na “operação final”. Esse “preço”, por óbvio, deve ser entendido como sendo o daenergia, não dos demais encargos, até porque a própria competência tributária atribuída pela Constituição Federal ao ente federativo está limitada, tendo a Carta permitido apenas a tributação das “operações relativas à circulação de mercadorias”.Dito de outro modo: se a “circulação” da mercadoria energia somente ocorre com a utilização dela pelo consumidor, e se o valor a ser considerado é o da operação, é inequívoco que os valores questionados das tarifas e encargos , são estranhos a essas realidades, estão fora do âmbito do tributo, o que justifica a procedência da presente ação. Finalmente, no que pertine ao montante a ser restituído ao contribuinte, tem-se que deverá ser composto pelos valores cobrados a maior, por contada majoração indevida da base de cálculo.Inviável, contudo, a devolução em dobro, não se aplicando o art. 940 do Código Civil à espécie, uma vez ausente a comprovação de má-fé da ré no episódio.Com efeito, a boa-fé deve ser presumida e a referida norma somente incide na hipótese de o credor agir de má-fé, fato que não ficou provado nos autos, incidindo, ainda, a Súmula 159 do STF [“cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil” atual 940].Vale ressaltar que a questão é de complexa interpretação e há precedentes jurisprudenciais divergentes como, por exemplo, no âmbito da 1ª Câmara de Direito Público do E. TJSP. De conseguinte, havendo até respaldo jurisprudencial para a exação, não há cogitar-se de má-fé da FESP. Em relação aos consectários da mora, deve ser afastada a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, com a redação que lhe deu a Lei Federal nº 11.960/09. Em se tratando de restituição de indébito tributário, não mais se aplica a Súmula 188 do STJ, já que foi implicitamente revogada por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.111.175/SP, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos.Como se sabe, “aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. (...) Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido” (STJ, REsp n. 1.111.175/SP, 1ª Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009). Assim, o débito deve ser corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora desde a data do pagamento, devendo incidir exclusivamente a taxa Selic (STJ, EREsp 727.842/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, j. 08.09.2008), que já compreende em sua