CONSTANTE DE NORMA DE NATUREZA ADMINISTRATIVA, É APLICÁVEL, ANALOGICAMENTE, A SÚMULA 301 DO STJ: EM AÇÃO INVESTIGATÓRIA, A RECUSA DO SUPOSTO PAI A SUBMETER-SE AO EXAME DE DNA INDUZ PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE PATERNIDADE.MUTATIS MUTANDIS, NO TRÂNSITO, A RECUSA DO MOTORISTA A SUBMETER-SE AOS EXAMES, INDUZ A PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE DIREÇÃO SOB INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL.AINDA, EM ABONO A TESE, O DISPOSTO NO ARTIGO 231 DO CÓDIGO CIVIL: AQUELE QUE SE NEGA A SUBMETERSE A EXAME MÉDICO NECESSÁRIO NÃO PODERÁ APROVEITAR-SE DE SUA RECUSA. TAIS SUPOSIÇÕES CIVIS E ADMINISTRATIVAS DECORREM DE ANTIGO ADÁGIO JURÍDICO: NINGUÉM TEM O DIREITO DE SE VALER DA PRÓPRIA TORPEZA.TAIS SUPOSIÇÕES CIVIS E ADMINISTRATIVAS DECORREM DE ANTIGO ADÁGIO JURÍDICO: NINGUÉM TEM O DIREITO DE SE VALER DA PRÓPRIA TORPEZA.ISSO GARANTE O DIREITO INDIVIDUAL DE NÃO SE SUBMETER A PROCEDIMENTO PARA NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI, SEM PREJUÍZO DA DEFESA E CONTRADITÓRIO NOS DEVIDOS PROCESSOS LEGAIS.A PRÓPRIA LEI, NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO, INDEPENDENTEMENTE DA RESOLUÇÃO 35/2011-CETRAN/RS, PERMITE A APLICAÇÃO DA PENALIDADE, QUANDO O CONDUTOR RECUSA-SE A SE SUBMETER AO PROCEDIMENTO DE CONSTATAÇÃO, INVERTENDO O ÔNUS DA PROVA.O RECLAMADO “TERMO DE CONSTATAÇÃO” ERA EXIGÍVEL QUANDO DA ENTÃO VIGÊNCIA DO 2O, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.705, DE 19 DE JUNHO DE 2008, CONFORME DESTACADO ACIMA, SENDO SUPRIMIDO EM 20 DE DEZEMBRO DE 2012.NO ENTANTO, POR SER UM MÉTODO SUBJETIVO E EMPÍRICO, SEM CARÁTER OBJETIVO E CIENTÍFICO, CEDE DIANTE DA OPORTUNIZAÇÃO DE APARELHO ELETRÔNICO, BEM MAIS PRECISO QUE A IMPRESSÃO VISUAL DO OLHO HUMANO.PELO FATO DA RECUSA DO AUTOR A REALIZAR O EXAME DO ETILÔMETRO, ENTENDE-SE DESNECESSÁRIO O PREENCHIMENTO DO EXTRATO DO AUTO DE INFRAÇÃO NOS CAMPOS CONCERNENTES AO APARELHO (AFERIÇÃO PELO INMETRO, MEDIÇÃO REALIZADA E CONSIDERADA, VISTO QUE NÃO HOUVE UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO.ADEMAIS, O TERMO TESTEMUNHAL POR AGENTES DE TRÂNSITO, ALÉM DE ENSEJAR A ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE INERENTE AO SUJEITO ATIVO DA AUTUAÇÃO, É SUBSIDIÁRIO DOS MEIOS TÉCNICOS ELENCADOS NO “CAPUT” DO ART. 277 DO CTB, “... TESTES DE ALCOOLEMIA, EXAMES CLÍNICOS, PERÍCIA OU OUTRO EXAME QUE, POR MEIOS TÉCNICOS OU CIENTÍFICOS, EM APARELHOS HOMOLOGADOS PELO CONTRAN...”. POR ÓBVIO, QUE O TERMO DE CONSTATAÇÃO SÓ SERIA EXIGÍVEL, UMA VEZ INDISPONÍVEIS A OPORTUNIZAÇÃO DOS MEIOS CIENTÍFICOS, CITADOS NA CABEÇA DO ARTIGO DE LEI.E MESMO ASSIM, TAL TERMO SÓ SERIA CABÍVEL, UMA VEZ VISÍVEIS OS SINAIS DE INFLUÊNCIA DO ÁLCOOL.OCORRE QUE, SEGUNDO OS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONFORME JÁ DESTACADO ACIMA, NÃO HÁ NECESSIDADE DE EMBRIAGUEZ, MAS, SIM, DIREÇÃO SOB INFLUÊNCIA DO ÁLCOOL.DE TODO, RECUSADO O TESTE NO APARELHO DE ETILÔMETRO, NÃO É DADO AO RECUSANTE O DIREITO DE EXIGIR DO AGENTE AUTUADOR A LAVRATURA DE TERMO DE CONSTATAÇÃO, INVERTENDO A ORDEM LEGAL DE IMPORTÂNCIA E CERTEZA NA APURAÇÃO DA INFRAÇÃO.ADEMAIS, A APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO CAPUT DO ART. 11 DA RESOLUÇÃO 75 DO CETRAN DE 05.03.2013, ALTERADA PELA Nº 82 DE 11.06.2013.: “NO CASO DE RECUSA AO TESTE E HAVENDO O ETILÔMETRO NO LOCAL DA FISCALIZAÇÃO...”, SOBRE A NECESSIDADE DE IDENTIFICAR O MODELO E O Nº DO ETILÔMETRO, ESTÁ CONDICIONADA A EXISTÊNCIA NO LOCAL DA RECUSA.OU SEJA, SE NÃO CONSTOU NO AIT, FOI PORQUE O CONDUTOR RECUSOU-SE A SE SUBMETER AO TESTE, INDEPENDENTEMENTE DO APARELHO QUE SERIA OFERECIDO.NESSAS “BLITZ”, AQUI DENOMINADAS “OPERAÇÃO BALADA SEGURA”, OS VEÍCULOS FICAM PARADOS EM LONGAS FILAS, DISTANTES DO POSTO MÓVEL ONDE FICAM VÁRIOS APARELHOS E OS AGENTES RESPONSÁVEIS PELA APLICAÇÃO DO TESTE.O AGENTE QUE ABORDA, OFERECE O TESTE, SE O CONDUTOR RECUSAR, SEQUER É LEVADO AO REFERIDO POSTO PARA O TESTE QUE NÃO QUER FAZER.ASSIM, NOS TERMOS DO DISPOSTO NA RESOLUÇÃO, É FACTÍVEL PRESUMIR QUE NÃO CONSTOU A RECLAMADA FORMALIDADE DE IDENTIFICAÇÃO, POIS A RECUSA NÃO SE DEU NO LOCAL ONDE ESTAVAM OS APARELHOS DISPONÍVEIS AO TESTE.NESSE TERMOS, O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 11 DA MESMA RESOLUÇÃO 75 DE 05.03.2013, ALTERADA PELA Nº 82 DE 11.06.2013, “FICA DISPENSADO O PREENCHIMENTO DO TERMO DE CONSTATAÇÃO DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA NOS CASOS EM QUE HOUVER A RECUSA DO CONDUTOR AO TESTE,...”A REVOGAÇÃO DA RESOLUÇÃO 35/2011, PELA RESOLUÇÃO 74/13, AMBAS DO CETRAN/RS - A DESPEITO DA APLICAÇÃO POR SI SÓ DO DISPOSTO EXPRESSAMENTE NO 3º DO ART. 277 DO CTB -, TAMBÉM NÃO RETROAGE, POIS O ATO ADMINISTRATIVO SEGUE OS PRINCÍPIOS INFORMADORES DO TEMPUS REGICT ACTUM, DO FATO CONSUMADO E DA SEGURANÇA JURÍDICA DAS RELAÇÕES ADMINISTRATIVAS, NÃO SE TRATANDO DE MATÉRIA PENAL, EM RAZÃO DA INDEPENDÊNCIA DAS JURISDIÇÕES, MATERIALIZADA NO CRIME PREVISTO NO ART. 306 (CAPÍTULO XIX DOS CRIMES DE TRÂNSITO, SEÇÃO II DOS CRIMES EM ESPÉCIE) E INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ART. 165 (CAPÍTULO XV - DAS INFRAÇÕES), AMBOS DO MESMO CTB.POR OUTRO LADO, DESCABE ANULAR O ATO ADMINISTRATIVO SEM A MANIFESTAÇÃO DA PARTE ADVERSA, UMA VEZ AUSENTE ALEGAÇÃO DE EFETIVA SUSPEIÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS.O AUTOR, AO EXERCER LEGITIMAMENTE O SEU DIREITO CONSTITUCIONAL DE NÃO SE SUBMETER AO TESTE EXIGIDO REGULARMENTE PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, FICA SUJEITO ÀS SANÇÕES LEGAIS CABÍVEIS, UMA VEZ QUE NÃO SÃO DIREITOS EXCLUDENTES.O DIREITO À RECUSA NÃO É UM DIREITO POTESTATIVO.OCORRE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AO CONFERIR O DIREITO INDIVIDUAL À RECUSA, NÃO GARANTE A INOCÊNCIA.A IRRESIGNAÇÃO DO CONDUTOR NÃO OBRIGA A AUTORIDADE PÚBLICA A CURVAR-SE À VONTADE DO INFRATOR.ALIÁS, O DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL NACIONAL QUE GARANTIRIA O DIREITO À RECUSA DE FAZER PROVA CONTRA SI SERIA UMA DERIVAÇÃO DO INCISO LXIII DO ART. 5º DA CF, NA PARTE RELATIVA AO DIREITO AO SILÊNCIO: “PERMANECER CALADO”.TAL DIREITO INDIVIDUAL DE NÃO COLABORAR COM A AUTORIDADE PÚBLICA NÃO TORNA INCONSTITUCIONAL O ATO ADMINISTRATIVO DE AUTUAÇÃO PELA INFRAÇÃO DO ART. 165, COM BASE NA NORMA LEGAL VIGENTE DO 3ODO ART. 277, AMBOS DO CTB.POR UMA RAZÃO MUITO SIMPLES, TAL NORMA IMPUGNADA GARANTE EXPRESSAMENTE O DIREITO CONSTITUCIONAL INDIVIDUAL À RECUSA, EM PERFEITO ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO QUE INSPIRA O INCISO LXIII DO ART. 5º DA CF.ESSA PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE RESPONSABILIDADE DO RECUSANTE - DECORRENTE DA SÚMULA 301 DO STJ E DO ESPÍRITO DO ARTIGO 231 DO CÓDIGO CIVIL, BEM COMO DO ANTIGO E NOTÓRIO ATRIBUTO DE LEGITIMIDADE PRESUMIDA QUE GOZA O ATO ADMINISTRATIVO -, IMPORTA, COMO JÁ SE SABE, NA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO E PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA POR PARTE DO AUTUADO, QUE, NO CASO, NÃO OCORREU.NOTE-SE QUE, MESMO QUE SE SUBMETESSE AO TESTE DO ETILÔMETRO, CONVICTO DE NÃO TER INGERIDO BEBIDA ALCOÓLICA, E O TESTE RESULTASSE POSITIVO, CABERIA AO CONDUTOR, DE IGUAL FORMA, O ÔNUS DE PROVAR A IRREGULARIDADE DO
PROCEDIMENTO.EM OUTRAS PALAVRAS, SE OS TRIBUNAIS CONCEDEREM À RECUSA AO TESTE A FORÇA PROBANTE DE INVALIDAR AAUTUAÇÃO LEGAL POR CONDUÇÃO DE VEÍCULO SOB INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL, ESTARIAM A COMETER UMA INJUSTIÇA COM AQUELE QUE CUMPRIU O DETERMINADO EM LEI.E, UMA VEZ EXIGIDA A PROVA DE EMBRIAGUEZ -QUANDO A LEI REQUER APENAS A DIREÇÃO “SOB INFLUÊNCIA DO ÁLCOOL” -, CONCEDER-SE-IA AO AGENTE DE TRÂNSITO UM PODER DISCRICIONÁRIO, SEM A PRÉVIA E DEVIDA PREVISÃO LEGAL, DE DECIDIR QUAL O CONDUTOR QUE, SEGUNDO CRITÉRIO EMPÍRICO SEU, SERIA SUBMETIDO AO TESTE DO ETILÔMETRO.INDEFERE-SE A TUTELA PROVISÓRIA.CITE-SE.D.L.
901XXXX-11.2016.8.21.0001(CNJ) - CLOVIS GRAEFF (JOAO ADAO CARDOSO AJALA 53200/RS) X DAER DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS E RODAGEM. INTIMADO A CONTRARRAZOAR, QUERENDO.
