Página 37 da Seção Judiciária do Ceará - Edição Judicial do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) de 30 de Novembro de 2017

empresa contratada. Para tanto, os documentos acostados aos autos às fls. 1506/1519 noticiam que a Requerida notificou a empresa responsável pela construção e obteve autorização da gestão municipal atual para concluir os serviços impugnados. Após a realização dos serviços, e em cumprimento à determinação do TCU, a FUNASA realizou nova visita técnica no período de 23 e 24 de março de 2017 e emitiu o Parecer Técnico 051/DIESP/CE/2017, informando que as pendências apresentadas anteriormente no Relatório Técnico foram solucionadas e que o objetivo do Termo de Compromisso TC/PAC 1210/08 foi alcançado (fl. 1541). Nesse cenário, portanto, resta induvidoso o fato de que o objeto do convênio em apreço não foi totalmente concluído e na forma devida no período de vigência do instrumento, sendo integralizado apenas no curso da presente demanda, por iniciativa da própria Demandada. A inexecução de serviços e a realização de serviços fora das especificações configura dano ao erário, consoante aduzido pelo MPF, nos moldes do art. 10, incisos XI e XII, da Lei nº 8.429/92: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; (...) Registre-se que a vistoria da FUNASA realizada nos dias 23 e 24 de março de 2017, que atestou a correção das pendências apontadas anteriormente, foi promovida pelo engenheiro José Alberto Barreto Dias (fl. 1548/1549), responsável também pela elaboração do Parecer Técnico em 04/07/2013, que apontou inicialmente as irregularidades na execução do convênio (fls. 16/18), além de ter sido ouvido na condição de testemunha arrolada pelo MPF. Ocorre que, não obstante a incontrovérsia quanto à materialidade do fato analisado, não restou devidamente comprovado que a irregularidade decorreu de conduta dolosa, ou ao menos culposa, da Promovida. De fato, no presente caso, inexistem provas de que tenha existido dolo, má-fé ou desonestidade da Ré. Muito embora tenham sido indicadas as divergências da execução da obra, observa-se que são de ordem técnica ou constituem detalhes que, de modo global podem passar despercebidas pelos gestores. Não é razoável exigir da Requerida, que ocupou o cargo de prefeita municipal, conhecimentos de engenharia para avaliar pequenas divergências entre o que foi executado e o que constava no projeto inicial, ressaltando que as divergências não alcançaram sequer 8% (oito por cento) do valor total da obra. A meu sentir estas são atribuições corretamente delegadas aos engenheiros contratados pela prefeitura, incumbidos de avaliar a execução da obra. O mesmo vale para a atribuição de verificação dos itens faltantes elencados. No caso presente, conforme atestam as Notas Fiscais acostadas aos autos - fls. 1017 e 1038 -, o Atestado de recebimento das obras e serviços prestados pela empresa contratada era responsabilidade do Secretário Municipal de Obras, Transportes e Serviços Público. Desse modo, reputo que não houve comprovação de dolo ou culpa por parte da Demandada quando deixou de executar a obra tal e qual determinado no projeto, uma vez que a percepção dessas diferenças exigia conhecimentos de engenharia, bem como análise minuciosa de cada item no projeto, atividade que havia sido delegada ao Secretário Municipal de Obras, Transportes e Serviços Público. Em outras palavras, não houve comprovação, portanto, da intenção da ex-prefeita em causar tal prejuízo, nem comportamento culposo que lhe possa ser atribuído. Vale ressaltar que o não reconhecimento do prejuízo indicado no parecer técnico como decorrente de ato ímprobo não impediria que tais valores fossem buscados pelo Poder Público de maneira alternativa, pelas vias adequadas. No presente caso, como já ressaltado, a própria Requerida diligenciou junto à empresa contratada e obteve a correção das irregularidades verificadas pela FUNASA. Em suma, não está se negando a existência do dano (já reparado), apenas se afirmando que o mesmo, dada a inexistência do elemento subjetivo, não caracterizou ato de improbidade. Urge, por fim, ressaltar a existência de recente precedente proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que em caso semelhante ao aqui tratado, frisou bem que o dolo ou a culpa grave são elementos imprescindíveis para respaldar uma condenação por improbidade, de forma que mesmo havendo irregularidade, sem tais elementos, é possível a responsabilização no âmbito do Tribunal de Contas da União - TCU, com a imposição de multa e, havendo dano ao erário, a condenação, por aquele órgão, ao ressarcimento dos recursos públicos. No entanto, mostra-se, nestes casos, descabida e excessiva a incidência, também, das sanções contempladas na Lei de Improbidade. In verbis: Ementa PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. EMPRESA EXECUTORA DA OBRA E SEU REPRESENTANTE LEGAL. ENGENHEIRO AGRÔNOMO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONVÊNIO DO MUNICÍPIO COM O MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO. IRREGULARIDADES APONTADAS PELA CGU QUATRO ANOS APÓS A ENTREGA DAS OBRAS. SUPERFATURAMENTO CORRESPONDENTE A 3,23% DO MONTANTE CONTRATADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DOS ACUSADOS. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO DEMONSTRADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE. 1. Apelações interpostas pela pessoa jurídica e o seu representante legal, e por particular, em face da sentença que julgou procedente o pedido inaugural, para condená-los ao ressarcimento do dano ao erário, solidariamente, no montante de R$45.000,00, suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de 5 anos, e no pagamento de multa civil no valor de R$ 3.520,00, para cada réu, pela prática das condutas previstas no artigo 10, caput, incisos I, V, XI e XII, da Lei nº 8.429/92. 2. Atos ímprobos apontados pelo Ministério Público Federal: a) embora tenha ocorrido o repasse integral da verba para a execução do Convênio, objetivando a implantação de infraestrutura de apoio à produção e à comercialização da produção agrícola familiar no Município de Brejinho/RN, a fiscalização realizada pela Controladoria Geral da União - CGU, no ano de 2007, constatou inúmeras irregularidades, dentre elas, superfaturamento em razão de serviços medidos e pagos, mas não realizados; "sobrepreço", na medida em que a Prefeitura celebrou contrato aditivo com a empresa Apelante, onde ajustou serviços de engenharia por preços unitários superiores aos acordados no termo contratual originário e péssima qualidade dos serviços de engenharia executados; b) o Réu, na condição de engenheiro da CAIXA, concorreu para a verificação de tais irregularidades, quando elaborou relatório de acompanhamento físico das obras e serviços de engenharia não correspondentes à realidade, atestando sua regular execução, apesar das deficiências existentes, tendo a empresa executora das obras se beneficiado de tais atos, bem assim seu sócio administrador, ambos também devendo ser responsabilizados. 3. Do exame dos autos, verifica-se que, em 15/05/2003, o Município de Brejinho/RN apresentou a prestação de contas final referente ao Contrato de Repasse n.º 124.616-48/2001, tendo tanto a Prefeitura Municipal de Brejinho, que é o órgão contratado, através do Boletim de Medição Final, emitido em 26/03/2003, quanto o órgão fiscalizador, que é a Caixa Econômica Federal, com o RAE -Relatório de Acompanhamento de Empreendimento, considerado 100% dos serviços concluídos. 4. Apenas em 2007, quatro anos após a conclusão das obras, a CGU apontou irregularidades na execução do objeto do contrato, principalmente no que