Constituição Federal. Discussão acerca da constitucionalidade do art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/1985, coma redação dada pela Lei nº 11.448/07, e do art. 4º, incisos VII e VIII, da Lei Complementar nº 80/1994, com as modificações instituídas pela Lei Complementar nº 132/09. Repercussão geral reconhecida. Mantida a decisão objurgada, visto que comprovados os requisitos exigidos para a caracterização da legitimidade ativa.
Negado provimento ao recurso extraordinário. Assentada a tese de que a Defensoria Pública temlegitimidade para a propositura de ação civil pública que vise a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejamtitulares, emtese, pessoas necessitadas. (STF, RE 733433/MG, Tribunal Pleno, Relator Ministro Dias Toffoli, Publicado no DJe em07.04.2016). (grifou-se).A garantia de propriedade aos remanescentes quilombolas encontra-se albergada no artigo 68, do ADCT. Na lição de José Alfonso da Silva: por meio dessa disposição, a Constituição consolida, emdefinitivo, a propriedade das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombolas, semqualquer outra formalidade senão a simples constatação da ocupação - pressuposto que dá direito aos beneficiados de obter os títulos de propriedade respectivos. O excerto é claro o assegurar a propriedade definitiva aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejamocupando suas terras.Por certo, é o reconhecimento de umfato histórico e a ligação de uma determinada comunidade formada por descendentes de quilombolas coma terra que ocupa, definidos como grupos étnicos - predominantemente constituídos pela população negra rural ou urbana -, que se autodefinema partir das relações específicas coma terra, o parentesco, o território, a ancestralidade, as tradições e práticas culturais próprias. Nesse cenário, o artigo 2, do Decreto n 4887/2003, que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos, define da seguinte forma: consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto atribuição, comtrajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, compresunção de ancestralidade negra relacionada coma resistência à opressão histórica sofrida. (grifou-se).A invocação do artigo 68, do ADCT pressupõe, portanto, o reconhecimento da histórica posse de porções de terras por remanescentes das comunidades dos quilombos, assimentendidas como as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos as utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural (art. 2, 2, Decreto n 4.887/03).No bojo de processo administrativo ou judicial, a decisão que reconhece o direito constitucional de propriedade dos remanescentes de quilombos sobre suas terras, na forma do artigo 68, do ADCT, possui natureza declaratória, o que lhe confere efeitos retroativos, e, emconsequência, sobrepuja-se, no âmbito civil, aos direitos exercidos por particulares. Colaciono jurisprudência:ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TERRENO DE MARINHA. ILHA DA MARAMBAIA. COMUNIDADE REMANESCENTE DE QUILOMBOS. DECRETO N.º 4.887, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2003, E ART. 68 DO ADCT.1. A Constituição de 1998, ao consagrar o Estado Democrático de Direito emseu art. 1º como cláusula imodificável, fê-lo no afã de tutelar as garantias individuais e sociais dos cidadãos, através de umgoverno justo e que propicie uma sociedade igualitária, semnenhuma distinção de sexo, raça, cor, credo ou classe social.2. Essa novel ordemconstitucional, sob o primado dos direitos humanos, assegura aos remanescentes das comunidades dos quilombos a titulação definitiva de imóvel sobre o qual mantémposse de bo -fé há mais de 150 (cento e cinquenta) anos, consoante expressamente previsto no art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.3. A sentença proferida no bojo da Ação Civil Pública n.º 2002.51.11.000118-2, pelo Juízo da Vara Federal de Angra dos Reis/RJ (Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro ? Poder Judiciário, de 29 de março de 2007, páginas 71/74), reconheceu a comunidade de Ilhéus da Marambaia/RJ como comunidade remanescente de quilombos, de sorte que não há nenhumóbice para a titulação requerida. 4. Advirta-se que a posse dos remanescentes das comunidades dos quilombos é justa e de boa fé. Nesse sentido, conforme consta dos fundamentos do provimento supra, a Fundação Cultural Palmares, antiga responsável pela identificação do grupo, remeteu ao juízo prolator do decisumemcomento relatório técno-científico contendo [...] todo o histórico relativo à titularidade da Ilha de Marambaia, cujo primeiro registro de propriedade fora operado em1856, junto ao Registro de Terras da Paróquia de Itacuruçá, emnome do Comendador JoaquimJosé de Souza Breves, que instalou no local umentreposto do tráfico negreiro, de modo que, o passar para o domínio da União, afetado ao uso especial pela Marinha, em1906, já era habitado por remanescentes de escravos, criando comunidade comcaracterísticas étnico-culturais próprias, capazes de inserí-los no conceito fixado pelo artigo 2 do indigitado Decreto 4.887/03.5. A equivocada valoração jurídica do fato probando permite ao STJ sindicar a respeito de fato notório, máxime no caso sub examinem, porque o contexto histórico-cultural subjacente ao thema iudicandumpermeia a alegação do recorre de verossimilhança.6. Os quilombolas temdireito à posse das áreas ocupadas pelos seus ancestrais até a titulação definitiva, razão pela qual a ação de reintegração de posse movida pela União não há de prosperar, sob pena de por emrisco a continuidade dessa etnia, comtodas as suas tradições e culturas. O que, emúltimo, conspira contra pacto constitucional de 1988 que assegura uma sociedade justa, solidária e comdiversidade étnica.7. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 931060/RJ, Primeira Turma, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Publicado no DJe em 19.03.2010). (grifou-se).2. 3. Do reconhecimento da Comunidade de Porto Velho como remanescente de quilombolas e da interferência da pesquisa na área tradicionalmente ocupadaEmbora não haja contestação quanto o reconhecimento da Comunidade de Porto Velho como remanescente de quilombolas, cumpre tecer alguns comentários acerca de sua certificação.O ITESP, entidade vinculada à Secretaria de Estado da Justiça e da Defesa da Cidadania, é responsável pelo planejamento e execução das políticas agrária e fundiário do Estado de São Paulo, assimcomo o reconhecimento das Comunidades de Quilombos e temcomo objetivo promover a democratização do acesso à terra, embenefício de trabalhadores rurais sem-terra ou compouca terra, quilombolas, posseiros, para o seu desenvolvimento humano, social e econômico. O mencionado dispositivo (art. 68, ADCT) foi regulamentado pela Lei nº. 9.649, de 27 de maio de 1988 (art. 14, IV, c - redação dada pela MP nº. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001), que previa a competência do Ministério da Cultura para a delimitação das terras quilombolas, e pela Lei nº. 7.668/88 (art. 2º, II e parágrafo único - redação dada pela MP nº. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001), que atribuía à FCP a identificação dos remanescentes das comunidades dos quilombos, a realização do reconhecimento, da delimitação e da demarcação das terras por eles ocupadas, bemcomo proceder à correspondente titulação.Nesse contexto, a FCP requereu seu ingresso no feito como amicus curiae (fls. 645/649), haja vista que os atos administrativos impugnados assentam-se emcomunidade remanescente de quilombos, pedido que se coaduna coma certidão de autorreconhecimento emitida por seu Presidente, em19.05.2006. Esse certificado, o qual declara que a Comunidade de Porto Velho, localizado no Município de Iporanga, no Estado de São Paulo, registrada no Livro de Cadastro Portaria Interna da FCP n 06, de 01 de março de 2004, publicada no Diário Oficial da União n 43, de 04 de março de 2004, é remanescente de Comunidade de Quilombos (fl. 659).A jurisprudência permite essa modalidade de intervenção em qualquer ação coletiva, desde que a causa seja relevante e tenha o auxiliar do juízo representatividade, especialmente a partir da disposição do artigo 138, do Código de Processo Civil, aplicada quando não existir expressa previsão legal.Acostada à sua manifestação, a FCP carreou aos autos a Informação n 33/2015/PF-FCP/PGF/AGU, no qual se registra que os procedimentos do DNPM interferemna comunidade quilombola, verbis (fl. 657):A Comunidade de Porto Velho já possui o Relatório Técnico de Identificação e Delimitação - RTID publicado, o que tambémindica que há uma área definida comas coordenadas geográficas indicadas no documento (Processo Administrativo 54190.001281/2005-70/INCRA), não havendo dúvidas sobre a área a ser pesquisada, como não há dúvida sobre a interferência dos procedimentos do empreendimento sobre a comunidade, já muito bemdescritos pela Autora. Reiteramos, pois, que sejamos quilombolas de Porto Velho submetidos ao processo de consulta, comas devidas informações sobre o empreendimento a ser estabelecido emseu território. (grifou-se).Considerando o reconhecimento da Comunidade de Porto Velho como remanescente quilombola e a coincidência entre o seu território ocupada e a área de pesquisa de lavra mineral, torna-se vazia a justificativa do DNPM estampada no Parecer n 080/2011-DIFIS/DNPM/SP-RMS (fls. 244/245) e ratificada no Ofício n 956/11-DIFIS/DNPM/SP (fl. 247), afirmando que a emissão de alvarás de pesquisa emáreas quilombolas decorreu da inexistência de demarcação dessa área no sistema georreferenciado de controle de áreas deste Departamento (SIG-áreas), Tal ocorre, mormente diante da informação prestada pelo INCRA no bojo dos procedimentos administrativos combatido (OFÍCIO/INCRA/SR-08/F/GABN4765/2011), pela qual verificou-se que há fortes indícios de sobreposição das áreas referentes a estes processos minerários coma área ocupada pela comunidade remanescente de quilombo de Porto Velho (Iporanga-SP), cujo processo de reconhecimento e titulação encontra-se emtrâmite nesta Superintendência, sob o número 54190.001281/2005-70 (fl. 242).A divergência é tão acentuada que se instaurou o conflito no CCAF, entre a FCP e o DNPM (fls. 505/506 e 631/644v)), tendo emvista que os dois entes públicos não podemfigurar emlados opostos da relação processual, bemcomo se criou o Grupo de Trabalho, composto pelo INCRA/FCP/DNPM e AGU, para a formalização de normatização hábil a regular o procedimento da consulta, referendada na Convenção n 169 da OIT, na esfera do processo minerário (fl. 678). Como dever geral de precaução, naturalmente caberia ao DNPM rever o seu ato administrativo para suspender as autorizações emitidas na área quilombola, o que, entretanto, ficou a cargo da decisão judicial liminar (fl. 526).Portanto, conclui-se que o DNPM não desconhecia que os alvarás emitidos emfavor da pessoa jurídica, Itaoeste Serviços e Participações Ltda., para a pesquisa de lavra mineral compreendiamárea quilombola. Resta saber acerca da necessidade de consulta desses povos tradicionais emmomento anterior à concretização desse ato administrativo de competência do DNPM.2. 5. Do caráter supralegal da Convenção n 169 da OITNesse ponto, o DNPM aduz que o Parecer n 457/2010/PROGE/DNPM, aprovado pelo Diretor-Geral do DNPM (fls. 471/487 e 619), possui força vinculativa interna e estabelece que não se aplica ao caso emexame a disposição contida na Convenção n 169 da OIT. Destaca, ainda, que o tratamento dispensado ao quilombola deve ser o mesmo de qualquer outro superficiário, ou seja, a expedição de alvará minerário prescinde de consulta à comunidade afetada, ante a falta de previsão legal.Comefeito, a Convenção n 169 da OIT, que aborda os direitos humanos e confere proteção aos remanescentes quilombolas por seu estilo de vida tradicional, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro mediante a edição do Decreto n 5.051/2004, comstatus de norma supralegal. Tal fato que implica na obrigatoriedade de observância de seus preceitos - prevalece sobre leis.Nesse aspecto, o artigo 6, item1, alínea a, da mencionada convenção impõe que os governos deverão consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejamprevistas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente.Então, se houver medida administrativa tendente a afetar diretamente as comunidades tribais, o governo deverá promover consultas de modo a inseri-las no contexto participativo de tomada de decisão.Adiante, a respeito da exploração de atividade mineral, determina que emcaso de pertencer ao Estado a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo, ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes nas terras, os governos deverão estabelecer ou manter procedimentos comvistas a consultar os povos interessados, a fimde se determinar se os interesses desses povos seriamprejudicados, e emque medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados deverão participar sempre que for possível dos benefícios que essas atividades produzam, e receber indenização equitativa por qualquer dano que possamsofrer como resultado dessas atividades (artigo 15, item2).Emhipótese análoga - ação civil pública proposta pelo MPF contra a União e a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que versava acerca de estudo do empreendimento hidrelétrico denominado São Luiz do Tapajós a ser executado emterritório indígena -, o e. STJ posicionou-se pela imprescindibilidade da oitiva das comunidades afetadas, antes da concessão do licenciamento ambiental e de sua implantação. Transcrevo a ementa, verbis:AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. OCORRÊNCIA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - A ocorrência de grave lesão à ordempública constitui fundamento para o deferimento do pedido de suspensão, consoante a legislação de regência (v.g. Lei n. 8.437/1992 e n. 12.016/2009) e a jurisprudência deste eg. Superior Tribunal de Justiça.II - A Convenção 169 da OIT é expressa emdeterminar, emseu art. 6º, que os povos indígenas e tribais interessados deverão ser consultados sempre que sejamprevistas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente. Contudo, a realização de meros estudos preliminares, atinentes tão somente à viabilidade da implantação da UHE São Luiz do Tapajós/PA, não possuio condão de afetar diretamente as comunidades indígenas envolvidas. III - Diferentemente, o que não se mostra possível é dar início à execução do empreendimento semque as comunidades envolvidas se manifesteme componhamo processo participativo de tomada de decisão. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg na SLS 1745/PA, Corte Especial, Relator Ministro Felix Fischer, Publicado no DJe em26.06.2013). (grifou-se).Infere-se, pois, que as determinações inseridas na Convenção n 169 da OIT, emvirtude de sua hierarquia supralegal, devemser fielmente cumpridas pelas autarquias federais, para promover a participação de todas as comunidades tribais, independentemente da (in) existência de disposição expressa no Código de Mineracao, diploma legal observado pelo DNPM para a concessão de alvarás de pesquisa ou de lavras.O objetivo da consulta afina-se à preservação do patrimônio-histórico cultural da comunidade quilombola afetada, notadamente o exercício do direito de propriedade, observando que emdiversas partes do mundo esses povos não podemgozar dos direitos humanos fundamentais no mesmo grau que o restante da população dos Estados onde morame que suas leis, valores, costumes e perspectivas têmsofrido erosão frequentemente (preâmbulo da Convenção n 169 da OIT). A seu turno, não se temcomo fimúltimo a inviabilização da atividade minerária nas áreas ocupadas pela Comunidade Quilombola de Porto Velho. Mormente emvista das disposições constitucionais, que preconizamque os recursos minerais constituempropriedade distinta da do solo, para efeitos de exploração ou aproveitamento, e pertencemà União, que, mediante autorização ou concessão, permite a sua pesquisa e lavra (artigos 176 e 177, ambos da Constituição da República).Colaciono julgado do e. STJ, verbis:PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS E JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. EFICÁCIA PRECLUSIVA. MITIGAÇÃO. PROTEÇÃO DO DIREITO À JUSTA INDENIZAÇÃO. JAZIDA MINERAL. EXPLORAÇÃO SEM LICENÇA DA AUTORIDADE COMPETENTE. LUCROS CESSANTES. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NOVA PERÍCIA PARA A REAVALIAÇÃO DO IMÓVEL. INCLUSÃO DA AREIA EXISTENTE NA GLEBA EXPROPRIATÓRIA. IMPEDIMENTO. 1. O Plenário do STJ decidiu que aos recursos interpostos comfundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devemser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, comas interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Inexiste violação ao art. 535 do CPC/1973 quando o Tribunal de origememite pronunciamento fundamentado para solução da controvérsia, ainda que contrário à pretensão da parte recorrente. 3. Hipótese emque o Tribunal de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, entendeu que os recorridos não têmdireito à indenização por lucros cessantes decorrentes de exploração de jazida mineral, emface da ausência de licença para a atividade, mas que sob outra rubrica - de indenização pelas terras - a circunstância deveria ser considerada, determinando, assim, a realização de nova perícia. 4. Não há ofensa aos princípios do tantumdevolutumquantumapelatume da reformatio in pejus, visto que o Superior Tribunal de Justiça temadmitido a relativização da eficácia preclusiva, a fimdeproteger o direito das partes - expropriante e expropriados - à justa indenização, emrespeito à determinação contida no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal. 5. Nos termos dos arts. 20, IX, da Constituição Federal, são bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo, condicionada a pesquisa e lavra de tais recursos à autorização ou concessão do Poder Público, observados os requisitos previstos emlei. 6. O art. 176 da Carta Magna, por sua vez, dispõe que as jazidas, emlavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituempropriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencemà União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. 7. À luz dos aludidos comandos constitucionais, qualquer aproveitamento da jazida semo título de concessão de lavra deve ser considerado ilícito, clandestino e, por isso, insuscetível de gerar algumdireito pessoal aos proprietários do solo. 8. Considerando que os recorridos não detinhamconcessão para explorar a jazida existente no imóvel objeto desta ação, a determinação do Tribunal de realização de nova perícia, para fins de incorporação do valor econômico da extração da areia nos cálculos da indenização, possibilita o enriquecimento ilícito dos expropriados emdetrimento das empresas expropriantes - concessionárias de uso de bempúblico para a produção de energia elétrica. 10. Diante da impossibilidade de qualquer indenização pela jazida de areia existente na gleba exproprianda, conclui-se que não há necessidade de realização de nova perícia para incluí-la no valor correspondente a título indenizatório. 11. Recurso especial conhecido emparte e, nessa extensão, provido para, reformando o acórdão recorrido, dispensar a realização de nova perícia no imóvel, coma determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origempara a análise das demais questões suscitadas na apelação pelos expropriantes. (STJ, REsp 1308449/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Gurgel de Faria, Publicado no DJe em13.11.2017). (grifou-se).Da exegese dos mencionados dispositivos, dessume-se a possibilidade de exercer atividade de mineração nas áreas ocupadas por comunidades quilombolas, pois o título de propriedade (pendente) sobre a área ocupada não abarca as jazidas, emrazão constitucional, desde que respeitada o direito à manifestação prévia dos povos tradicionais.2. 6. Da análise dos pedidosPor fim, nos termos do artigo 492, do Código de Processo Civil, atenho-me aos pedidos finais formulados pela DPU, que, especificamente, requereu a condenação do DNPM/SP em: a) suspender todas as autorizações que abranjama área da Comunidade de Porto Velho; e b) não emitir novas autorizações que atinjama Comunidade de Porto
