Página 3183 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 6 de Novembro de 2018

por meio de cadastro junto a aplicativos de celular (Uber e similares), o qual serve de intermediário para a prestação do serviço. Sobreveio a Lei Complementar Municipal nº 415/17, que institucionalizou a cobrança de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Diz que foi notificado do lançamento do referido tributo no dia 20 de junho de 2018, referente aos períodos de 2017 e 2018. A cobrança é isonômica e consiste na fixação de uma base de cálculo fixa, no valor de R$ 935,90, o que equivale a 5 UFMT (Unidades Fiscais do Município de Taubaté) Fundamenta seus questionamentos na alegação de inconstitucionalidade do artigo 21 da Lei Complementar Municipal nº 108/03 por violação o princípio da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º, da Constituição Federal), o princípio da legalidade (artigo 146 da Constituição Federal), a competência da lei complementar em matéria tributária. Ainda questiona a violação do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da Constituição Federal), do princípio da igualdade (artigo 150, inciso II, da Constituição Federal), o princípio da anterioridade tributária (artigo 150, inciso III, da Constituição Federal), a violação do artigo 7º da Lei Complementar nº 116/03, do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68, do artigo 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, da violação do princípio da livre concorrência, e da ausência de motivação do ato administrativo. Ao final, pede a concessão da segurança para a decretação da anulação do lançamento de ISSQN em desfavor do impetrante, que é decorrente do Processo Administrativo nº 17.207/2017, bem como o crédito tributário que dele se origina. Foi indeferido o pedido de medida liminar. Devidamente intimada, a autoridade coatora apresentou informações. Em preliminar, arguiu ilegitimidade passiva. No mérito, defende que o impetrante se classifica como empresário e que exerce a função de motorista individual autônomo e, nesta condição, é responsável pelo recolhimento do ISSQN, na forma do disposto no item 16.01 e 16.02 da Lei Complementar Municipal nº 108/03, com redação dada pela Lei Complementar Municipal nº 415/17. Ainda, impugnada a alegação de violação de princípios constitucionais invocados, já que a alíquota possui amparo na Lei Complementar Municipal nº 116/03. Por fim, defende a exação do tributo com base em alíquota fixa, que encontra fundamento legal no artigo 9º, § 1º, Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1.968. Em regular parecer, o Ministério Público deixo de opinar. É o relatório. FUNDAMENTO e DECIDO. Primeiramente, de rigor o afastamento da preliminar mal arguida pela autoridade pública. A pretensão jurídica do impetrante é dirigida ao afastamento de lei complementar municipal, que criou a incidência do ISSQN sobre os serviços prestados pelos colaboradores de aplicativos de transporte individual, legislação que foi sancionada pela autoridade coatora. Ainda que a autoridade coatora não seja a responsável pela materialização do lançamento tributário, não há como se negar que ela é a responsável pelo fundamento legal que deu suporte à referida exação e, portanto, responde pessoalmente pelos atos dela decorrentes. Neste sentido, de rigor o afastamento da preliminar mal arguida pela autoridade pública. No mérito, a presente ação constitucional deve ser julgada parcialmente procedente. A cobrança de ISSQN dos motoristas que prestam serviço em colaboração com o aplicativo UBER encontra fundamento no item 16.01 e 16.02 da Lei Complementar Municipal nº 108/03, com redação dada pela Lei Complementar Municipal nº 415/17, in verbis: 16 Serviços de transporte de natureza municipal: 16.01 Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros. 16.02 Outros serviços de transporte de natureza municipal. Não obstante a autoridade pública não especificar em qual item há a tipificação da hipótese de incidência, cremos que ela se dê no item 16.02, já que o item 16.01 trata dos serviços de transporte coletivos, nos quais não se enquadra o serviço prestado pelo impetrante, que possui natureza individual. Esta é a classificação dada pela legislação que trata da regulamentação desta forma de transporte individual de passageiros. A Lei nº 13.640/18 deu nova redação à Lei nº 12.587/12, alterando o inciso X do artigo 4º e acrescentando os artigos 11-A e 11-B, in verbis: Art. 4º. Para os fins desta Lei, considera-se: (...) X - transporte remunerado privado individual de passageiros: serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede. (...) Art. 11-A. Compete exclusivamente aos Municípios e ao Distrito Federal regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei no âmbito dos seus territórios. Parágrafo único. Na regulamentação e fiscalização do serviço de transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal deverão observar as seguintes diretrizes, tendo em vista a eficiência, a eficácia, a segurança e a efetividade na prestação do serviço: I - efetiva cobrança dos tributos municipais devidos pela prestação do serviço; II - exigência de contratação de seguro de Acidentes Pessoais a Passageiros (APP) e do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT); III - exigência de inscrição do motorista como contribuinte individual do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos termos da alínea h do inciso V do art. 11 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Art. 11-B. O serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei, nos Municípios que optarem pela sua regulamentação, somente será autorizado ao motorista que cumprir as seguintes condições: I - possuir Carteira Nacional de Habilitação na categoria B ou superior que contenha a informação de que exerce atividade remunerada; II - conduzir veículo que atenda aos requisitos de idade máxima e às características exigidas pela autoridade de trânsito e pelo poder público municipal e do Distrito Federal; III - emitir e manter o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV); IV - apresentar certidão negativa de antecedentes criminais. Parágrafo único. A exploração dos serviços remunerados de transporte privado individual de passageiros sem o cumprimento dos requisitos previstos nesta Lei e na regulamentação do poder público municipal e do Distrito Federal caracterizará transporte ilegal de passageiros. Note-se que, pela legislação, o serviço de transporte é prestado de fato pelo motorista individual, mas do ponto vista jurídico ele é de responsabilidade da sociedade empresária responsável pela manutenção do aplicativo. O motorista figura como um parceiro da plataforma de comercialização de serviços, recebendo valores calculados pela plataforma, descontados valores de administração do sistema. Neste ponto, interessante consignar trecho do voto proferido pela Desembargadora MARIA OLIVIA TAVARES: “(...) Consta dos autos que o impetrante é motorista “parceiro” do Uber e que a Municipalidade de Indaiatuba entende que o serviço configura transporte clandestino, determinando a aplicação de multas e apreensão de veículos. O Decreto nº 11.251/2011 estabelece normas para a execução dos serviços de transporte individual de passageiros em veículos automotores de aluguel, prevendo, em seu artigo 1º, que o transporte individual de passageiros em veículos automotores de aluguel denominados Taxis constitui serviço de utilidade pública e será executado no município sob o regime de permissão. O artigo 12 determina que a inobservância das obrigações estatuídas no Decreto sujeitará o infrator às penalidades ali previstas. O parágrafo 2º do artigo 12 do Decreto nº 11.251/2011 estabelece infrações punidas com multa, indicando em seu inciso V a aplicação de multa por prestação de serviço de transporte individual clandestino. O inciso Ido parágrafo 6º do mesmo artigo 12 prevê a possibilidade de retenção do veículo. Tem-se que o Decreto nº 11.251/2011 trata do serviço de transporte individual de passageiros em veículos automotores de aluguel Taxis, executado sob o regime de permissão, que não se confunde com o serviço de transporte privado individual de passageiros prestado pelos motoristas “parceiros” do Uber. A Lei nº 12.587/12, que dispõe sobre a Política Nacional de Mobilidade Urbana, diferencia transporte público individual e transporte privado individual, sendo que os serviços prestados pelo impetrante e pelo Uber configuram transporte privado individual de passageiro. (...) (Apelação nº 100XXXX-25.2017.8.26.0248, 5ª Câmara de Direito Público, Rela. Desa. MARIA OLIVIA TAVARES, j. em 17.10.2018) Neste contexto, parece-me clara a ilegalidade da cobrança do ISSQN junto à pessoa do impetrante, que apenas agrega seu trabalho aos serviços prestados pela plataforma UBER, a quem deveria ser dirigida a exação fiscal. Forçoso reconhecer a ilegalidade da definição do