1) Concedo os benefícios da gratuidade processual. Anote-se. 2) Trata-se de mandado de segurança ajuizado por servidora pública estadual, investida no cargo de Agente de Segurança Penitenciária, requerendo a concessão de liminar para a imediata transferência dela da atual unidade prisional (Penitenciária Feminina de Santana Capital) para uma das unidades prisionais de Bauru ou Pirajuí. Sustenta ser casada com Marco Antonio Izac, também servidor público estadual e ocupante do cargo de Agente de Segurança Penitenciária, lotado no CPP III “Prof. Noé Azevedo” de Bauru, onde exerce suas atividades desde 19/05/2005. Mencionou estar casada desde 24/05/1997, com a residência do casal e dos três filhos comuns (o menor deles com 11 anos de idade) fixada em Bauru/SP. Afirmou que tem que viajar em média 368 km para o trabalho, o que aumenta as despesas familiares e diminui o tempo de convívio com a família. O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado (Lei nº 10.261/68), no entanto, determina que a “remoção por união de cônjuge” dar-se-á em conformidade com o interesse da Administração. Vejamos: “Artigo 234 -Ao funcionário é assegurado o direito de remoção para igual cargo no local de residência do cônjuge, se este também for funcionário e houver vaga. Artigo 235 -Havendo vaga na sede do exercício de ambos os cônjuges, a remoção poderá ser feita para o local indicado por qualquer deles, desde que não prejudique o serviço.” Trata-se de juízo de conveniência (quanto à apreciação da interferência da remoção no serviço público) e oportunidade (no tocante à existência de vagas no local pretendido) a ser realizado pelas autoridades competentes. Não constam dos autos provas de que a imediata remoção da impetrante não trará prejuízos ao serviço público, razão pela qual INDEFIRO a liminar pretendida. Defiro a gratuidade judiciária. Anote-se. 3) Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações (artigo 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/09). 4) Ainda, cumpra-se o artigo 7º, inciso II, da Lei 12.016/09, intimando-se a pessoa jurídica a ingressar no feito, se houver interesse. 5) Findo o prazo, ouça-se o representante do Ministério Público, em 10 (dez) dias. Serve, cópia da presente, como MANDADO. Oportunamente, tornem conclusos para decisão. - ADV: MARIA APARECIDA DA ROCHA GARCIA COSTA (OAB 288350/SP), WESLY IMASATO GIMENEZ (OAB 334034/ SP), JOSE MARQUES (OAB 39204/SP)
77. Processo 104XXXX-10.2019.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Suspensão da Exigibilidade - Lucas Palaia Cassas - Vistos. Pretende o impetrante, na condição de herdeiro da de cujus indicada na inicial, para fins de realização de inventário extrajudicial por meio de escritura pública do bem deixado, e que corresponde à 50% do imóvel objeto da matrícula nº 49.395, registrado perante o 1º Cartório de Registro de Imóveis da Capital, que o valor do recolhimento do ITCMD do bem seja feito sobre o valor venal do imóvel lançado no IPTU/17, ano do óbito, conforme previsto no artigo 13, I, da Lei nº 10.705/00. Diz que o impetrado, baseado no Decreto Estadual nº 55.002/09, alterou, de forma ilegal e inconstitucional, a base de cálculo do ITCMD prevista em lei, em afronta ao princípio da estrita legalidade tributária, consagrado no artigo 150, I, da CF. Cita precedentes do STF. Pede o deferimento da liminar, para que seja autorizado a proceder ao recolhimento do imposto “causa mortis” (ITCMD), em relação à 50% do valor do bem objeto da matrícula nº 49.395, tendo como base de cálculo o valor venal utilizado para fins de IPTU/17, na forma da Lei Estadual nº 10.705/00, e para que o 28º Tabelião de Notas da Capital e 1º Cartório de Registro de Imóveis da Capital sejam intimados para que providenciem as declarações e as guias para pagamento do tributo com a base de cálculo utilizada para fins de IPTU/17. Passo a decidir. O mandado de segurança preventivo tem cabimento, pois é certo que o impetrado, baseado nas disposições do Decreto Estadual nº 55.002/09, considera como base de cálculo do ITCMD o valor venal de referência, e não o valor venal lançado no IPTU, e que para a lavratura da escritura pública de partilha deve haver a comprovação do recolhimento do tributo, conforme Portaria expedida pela Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda do Estado de São Paulo. É cediço que o decreto tem por finalidade regulamentar a lei, e, se é assim, deve se restringir a seus limites, sem que possa criar ou restringir direitos e deveres, ainda mais no campo tributário, que deve observar o princípio da legalidade estrita, de maneira que é patente a ilegalidade e inconstitucionalidade do referido decreto que vulnera o contribuinte, ao estabelecer base de cálculo diversa daquela prevista na lei e que acarreta o recolhimento de imposto em valores mais elevados. A jurisprudência é iterativa nesse sentido: “REEXAME NECESSÁRIO. Mandado de Segurança. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO “CAUSA MORTIS” - ITCMD. Adoção pela Fazenda do Estado do valor de referência do ITBI como base de cálculo do ITCMD, conforme previsto no Decreto n.º 55.002/09. Impossibilidade. Correta a utilização como valor venal o da base de cálculo do IPTU, tendo por parâmetro o artigo 13, inciso I, da Lei nº 10.705/00. Ausência de prova de que o valor venal do IPTU não corresponda ao valor de mercado, ou mesmo de que o valor do ITBI era o mais condizente com o valor de mercado. Ademais, impossibilidade de alteração da base de cálculo de tributo por decreto. Princípios (no campo penal e tributário). Reserva de lei (= reserva constitucional de lei = reserva horizontal de lei = reserva formal de lei) através da qual a Constituição reserva à lei a regulamentação de certas matérias; (2) congelamento do grau hierárquico, dado que, de acordo com este princípio, regulada por lei uma determinada matéria, o grau hierárquico da mesma fica congelado e só uma outra lei poderá incidir sobre o mesmo objeto; (3) precedência da lei ou primariedade da lei (= reserva vertical de lei), pois não existe exercício de poder regulamentar sem fundamento numa lei prévia anterior. Reserva legal absoluta, no caso. Sentença mantida. Reexame necessário não acolhido.” (TJSP - 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Desembargador Relator Oswaldo Luiz Palu, Reexame Necessário nº 102XXXX-87.2016.8.26.0053). “RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITCMD. BEM IMÓVEL. Determinação de valor venal de imóvel para cobrança de Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos ITCMD, com adoção de base de cálculo de ITBI, nos termos do que dispõe o Decreto Estadual nº 55.002/09. Alteração de base de cálculo e subsequente majoração de tributo que só pode ser realizada por meio de lei. Ofensa ao princípio da Legalidade, violação ao art. 150, inciso I, da Constituição Federal e art. 97, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional. Sentença concessiva da segurança mantida. Recursos desprovidos.” (TJSP - 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Desembargador Relator Marcelo Berthe. Apelação nº 100XXXX-13.2016.8.26.0099). “AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ESCRITURA PÚBLICA DE INVENTÁRIO RECOLHIMENTO DO ITCMD COM BASE NO VALOR VENAL DO IMÓVEL INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR NÃO CABIMENTO. Constatada a verossimilhança das alegações e perigo de dano aos impetrantes. A alteração da base de cálculo de tributo só pode ser efetuada por lei. O ITCMD deve ser recolhido com base no valor venal do imóvel lançado para fins de IPTU. Incidência do artigo 38 do CTN e artigos 9º, § 1º e 13, inciso I, da Lei Estadual nº 10.750/02. Inaplicabilidade do Decreto nº 52.002/09. Decisão reformada. Recurso provido.” (TJSP - 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Desembargador Relator Marcelo Semer, D.J. 01.12.2014). Assim sendo, está configurada a relevância dos fundamentos da impetração, e, ainda, o perigo da demora, pois há impedimento de lavratura da escritura e do consequente registro mediante recolhimento em valor diverso daquele determinado pelo impetrado. Observo apenas que o Tabelião e o Registrador não são parte nesta ação mandamental. Além disso, os emolumentos cartorários são cobrados de acordo com o que estabelece a LE nº 11.331/02, portanto, a autoridade impetrada não pratica nenhuma conduta nem tampouco exerce qualquer atividade voltada à definição do seu valor e da sua cobrança. À vista do exposto, defiro a liminar para que o valor do ITCMD dos bens imóveis deixados e que estão localizados no Estado de São Paulo seja apurado e recolhido com base no valor venal lançado no IPTU/17 para fins de lavratura da escritura pública de doação e partilha. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no prazo legal. Cientifique-se a Fazenda Pública. Oportunamente, dê-se vista
