Página 1248 da Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 7 de Novembro de 2019

meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - Altinópolis - Agravante: Jose Roberto Ferracin Marques - Agravado: Cone Sul Soluções Ambientais LTDA - Interessado: Prefeito Municipal do Município de Altinópolis - Sp - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de segurança - Decisão que deferiu liminar para declarar a inabilitação da empresa Seleta Meio Ambiente LTDA na licitação para coleta de resíduos municipais, determinando prosseguimento do certame com adjudicação das propostas à agravada - Prolação da r. Sentença de 1º grau concessiva da segurança que esgota a necessidade e utilidade do presente recurso, prejudicando sua análise, caracterizando perda superveniente do interesse recursal - Precedentes dos Egrégios Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça de São Paulo - Recurso prejudicado. Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOSÉ ROBERTO FERRACIN MARQUES, prefeito municipal de Altinópolis, contra r. Decisão que, nos autos da ação mandamental impetrada por CONE SUL SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA, deferiu liminar para declarar a inabilitação da empresa Seleta Meio Ambiente LTDA. na licitação para coleta de resíduos municipais, determinando o prosseguimento do certame com adjudicação das propostas à agravada, nos termos da classificação e considerando a inabilitação da empresa Cleanmax Serviços LTDA. A r. Decisão recorrida restou assim proferida: “CONE SUL SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo prefeito municipal de Altinópolis e o pregoeiro da licitação 40/2019, em razão do não acolhimento parcial de seu recurso administrativo, que deixou de inabilitar a empresa Seleta Meio Ambiental LTDA, ora litisconsorte passiva, quanto aos lotes 01 (contratação de empresa especializada para coleta regular e transporte de resíduos sólidos urbanos gerados na área urbana e rural) e 02 (contratação de empresa especializada para destinação final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos urbanos oriundos de coleta urbana e rural) do certame, tendo a ré apresentado balanço patrimonial do exercício de 2017, diferente do previsto no edital, que exige a apresentação pelos licitantes de balanço e demonstrações contáveis do último exercício social, já exigíveis na data do certame - que seriam, assim, do ano de 2018. É o breve relatório. Decido. Primeiramente, julgo extinto o feito em relação à empresa Seleta Meio Ambiental, parte manifestamente ilegítima a figurar nesta via, dirigida à “autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (artigo 5º, LXIX, da CF). Em relação a tal parte, indefiro a inicial, nos moldes do artigo 485, I e VI, do CPC. Prosseguindo, na análise perfunctória que cabe fazer nesta fase, vislumbro presentes os requisitos para a concessão da liminar. Ve-se que o edital prevê a apresentação de “balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa” (fls. 90). E as razões expostas pela administração, na análise do recurso administrativo, foram no sentido de que, a despeito da previsão geral do artigo 1078, do Código Civil, não se poderia desconsiderar o regramento próprio previsto na Instrução Normativa RFB 177/2017, que estabelece o prazo até 31 de maio para a aprovação do Balanço Patrimonial o que estaria em vigor, ainda, em relação ao exercício de 2018 tendo a empresa habilitada, portanto, apresentado o balanço exigível, de 2017, nos termos do edital, já que realizado o certame na exata data de 31.05.2019. Conquanto o indeferimento do pleito administrativo tenha sido calcado na autorização da Instrução Normativa RFB 177/2017, é certo que tal regramento é específico para o cumprimento de obrigações tributárias perante a Receita Federal e não tem o condão de alterar o que prevê o código Civil quanto ao prazo previsto para aprovação do Balanço Patrimonial, ou seja, até o término de abril. Observe-se: Art. 1.078. A assembléia dos sócios deve realizarse ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à ao término do exercício social, com o objetivo de: I - tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico; É exatamente o que se disciplinou em caso semelhante, a saber: MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO INABILITAÇÃO LEGALIDADE AUSÊNCIA DE EXIBIÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL E DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS DO ÚLTIMO EXERCÍCIO SOCIAL, JÁ EXIGÍVEIS NOS TERMOS DA LEI DE REGÊNCIA ORDEM DENEGADA. SENTENÇA CONFIRMADA. (...) A inabilitação da impetrante decorreu da falta de atendimento ao item 6.1.3.1 do edital do certame, que a exemplo do art. 31, inciso I, da Lei nº 8.666/93, estabelece que a qualificação econômicofinanceira dos concorrentes será comprovada mediante a exibição de balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, isto porque, em 06 de maio de 2010, data de apresentação dos documentos, ela exibiu o balanço do exercício de 2008. E o ato administrativo não apresenta nenhuma ilegalidade, uma vez que nos termos da legislação de regência, na data aludida, já eram exigíveis o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do exercício de 2009. Com efeito, tratando-se de sociedade limitada, o art. 1.065 do Código Civil estipula que ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico, sobre os quais os sócios deverão deliberar em assembléia a ser realizada nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, que no caso da impetrante ocorre sempre em 31 de dezembro de cada ano. A propósito, não cabe argumentar com a Instrução Normativa RFB nº 787/2007, destinada ao cumprimento de obrigações tributárias perante a Receita Federal, que não interfere com a legislação específica de superior hierarquia. (TJSP. APELAÇÃO CÍVEL Nº 002XXXX-24.2010.8.26.0562. DJ 10.02.2014). (destaquei). Desta forma, sendo na data do certame o balanço de 2018 exigível, cabia à empresa Seleta sua devida apresentação o que, não tendo sido feito, nos moldes do edital, e nos termos do artigo 31, inciso I e 41, ambos da Lei de Licitações, a torna inabilitada para o certame. Defiro, assim, o pedido liminar para declarar a inabilitação da empresa Seleta Meio Ambiental LTDA, e à vista da essencialidade dos serviços públicos objetos da licitação (coleta de resíduos municipais), determinar que se prossiga o certame com a adjudicação das propostas à impetrante, tal qual a classificação de fls. 745, aliada à inabilitação acolhida em sede administrativa da empresa Cleanmax Serviços LTDA (fls. 808/814). Notifiquem-se e requisitem-se as informações dos impetrados, no prazo de 10 (dez) dias. Após, dê-se vista ao Ministério Público para que oferte o seu parecer, voltando conclusos no prazo do parágrafo único do artigo 12 da Lei nº 12.016/2009”. Pugna a reforma da r. Decisão de primeiro grau, aduzindo impossibilidade de discussão de atos ocorridos em licitação já encerrada e com contrato celebrado, validade da escrituração contábil digital apresentada na forma do item 6.1.3.3.1 e do edital, relativo ao exercício de 2017, exigível na forma da lei à época do certame, ocorrido em 31.05.2019. Afirma que a manutenção da r. Decisão agravada pode causar grave dano ao erário público, já que a agravada apresentou proposta comercial 15,17% superior ao apresentado pela empresa inabilitada, encontrando-se presente o “fumus boni iuris”, tendo em vista que o objeto do contrato está sendo executado em caráter emergencial, ante a essencialidade do serviço, o que torna urgente a concessão de efeito suspensivo e reforma da r. Decisão de primeiro grau para que seja reformada, a fim de que prossiga o certame com a adjudicação das propostas à empresa Seleta Meio Ambiental LTDA. Recurso recebido sem efeito suspensivo (fls. 60). Contraminuta às fls. 69/91. É O RELATÓRIO. Constata-se que a análise de mérito do agravo de instrumento encontra-se prejudicada pela prolação de sentença de 1º grau concessiva da segurança, consoante se infere às fls. 951/953 dos autos principais do processo digital. Superada a questão liminar com a prolação da sentença resta prejudicado a apreciação do presente agravo de instrumento pela perda de objeto, já que a sentença absorve a utilidade e a necessidade daquele incidente. Nesse sentido, aliás, a esclarecedora lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: “O objeto do agravo de instrumento é a cassação da liminar. Se a sentença tiver julgado procedente o pedido, terá absorvido o conteúdo da liminar, ensejando ao sucumbente a impugnação da sentença e não mais da liminar. Neste caso, haverá carência superveniente do interesse recursal do agravante e o agravo, ‘ipso facto’, não poderá ser conhecido por falta do pressuposto do interesse em recorrer. Como o agravante objetiva a cassação da liminar, provisória e antecipatória do mérito, o julgamento do tribunal, ainda