"A impetrante é pessoa jurídica de direito privado regularmente constituída, empregadora que tem como objeto social industrialização, comercialização, importação, exportação e representação de artigos esportivos e produtos emgeral destinados á prática de esportes e atividades recreativas, entre outros, exercendo as suas atividades debaixo do nome fantasia “Penalty”, conforme fazemcerto seus Estatutos Sociais e posteriores alterações, a esta encartados (Doc. anexo). 2. Para execução de sua atividade econômica, a Impetrante emprega centenas de funcionários, estando, portanto, sujeita portanto, à nova sistemática de recolhimento de contribuições previdenciárias destinadas ao INSS (docs. anexo). Através da Lei 12.546/2011 foi instituída a CPRB - contribuição previdenciária da folha de salários para a receita bruta ajustada, abrangendo, inicialmente, as empresas de Tecnologia da Informação – TI, Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC, CallCenter e aquelas integrantes dos segmentos de vestuário e calçadista. Posteriormente, novas alterações legislativas ampliaram a exigência para diversos setores. Mesmo diante de todas as alterações insertas no texto originalda Lei12.546/2011 a Impetrante esta amparada pela desoneração, desde 2012. 3. Desta feita, por força da Lein. 12.546/2011, as contribuições previstas no art. 20, da Lein. 8.212/91, referente a produção da Impetrante, incidentes sobre as remunerações pagas a funcionários e segurados individuais, foramsubstituídas por uma única exação, calculada sobre o faturamento/receita (docs. anexos). Informa-se neste itemque a Impetrante por força da legislação esta inserta nas duas sistemáticas de recolhimento, ou seja, Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta para a fabricação dos produtos classificados na TIPI, nos códigos estabelecidos pela lei 12.456/2011 e alterações posteriores, e as contribuições previstas no art. 20, da Lei n. 8.212/91, para os demais produtos. 4. Ocorre que a autoridade coatora guarda o entendimento de que o ICMS, PIS E COFINS devem ser incluídos na base de cálculo da contribuição substitutiva. É isto que se deflui do Parecer Normativo RFB nº 03/20121 , no qual ficouexplicitado que, para fins da citada exação, “adotou-se o conceito já utilizado na legislação de outros tributos federais”, e que as possibilidades de exclusão da base de cálculo estão limitadas às hipóteses previstas no artigo 5º, II, do Decreto nº 7.828/2012. 5. Como devido respeito, na visão da Impetrante talcobrança é “abusiva”, porque nemo ICMS e muito menos o PIS e a COFINS não se enquadramno conceito de “receita bruta”utilizado pela Constituição Federalde 1988 e, também, pela evidente afronta ao princípio da capacidade contributiva (o imposto não lhe pertence, mas simaos Estados). A Corroborar esse entendimento, tem-se que o pretório Excelso STF apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento Recurso Extraordinário 574.706 e fixou a seguinte tese:“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 6. A Impetrante, por força de sentença de mérito exarada pelo MM. Juizda 25ª Vara Cívelda Justiça Federalde SP, processo 500XXXX-95.2017.4.03.6100, viureconhecido o seudireito na medida emque fora CONCEDIDA SEGURANÇA para autorizar a Impetrante “a não computar o valor do ICMS sobre as operações de venda de mercadorias na base de cálculo da contribuição previdenciária prevista na Lei n. 12.546/2011 (Contribuição Patronal Substitutiva), bem como reconheço o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 anos contados do ajuizamento da presente demanda. 7. Através do presente feito a impetrante pretende agora, lhe seja garantido o exercício do seudireito líquido e certo de excluir o PIS e COFINS da base de cálculo da contribuição instituída pela Lein. 12.546/2011, bemcomo de recuperar, mediante compensação, os valores indevidamente recolhidos a taltítulo dos últimos 05 anos. 8. Comefeito, se a contribuinte, ao invés de impetrar o presente mandamus, simplesmente ajustasse a base de cálculo e compensasse o seu crédito, semanterior provimento judicial, certamente seria notificada pela autoridade coatora, coma exigência do pagamento dos valores não recolhidos e daqueles compensados, todos acrescidos de juros e multa. 9. Vale dizer, a ameaça de lesão, a ser afastada através deste feito, é o justo receio de a Impetrante não ter reconhecido o seu direito líquido e certo, e vir a ser notificada, emvirtude da adoção dos expedientes necessários ao seu exercício (não recolhimento de contribuições e compensação do indébito). 10.A propósito, lembre-se da Súmula/STJ no 213, pela qual: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Emsede preventiva, é desnecessário que o ato seja implementando, bastando, para o cabimento do writ, que haja justo receio. Esta é a clara dicção do art. artigo 1o da Leino 12.016/09. Nessa linha, é o seguinte precedente, in verbis: “PROCESSUALCIVIL. MANDADO DE SEGURANÇAPREVENTIVO. (...) 1. Desde logo incidindo os efeitos da lei, esmaece a inflexão chamada „leiemtese Súmula 266/STF, porque nasce a possibilidade de sua imediata aplicação pela autoridade administrativa, que não pode, no exercício das suas atividades, ignora-la oudescumpri-la, sob pena de responsabilidade funcional. 2. Emmatéria tributária, o justo receio do contribuinte reside na atividade de lançamento, imposição de penalidades e cobrança, vinculados e obrigatórios à consequente legislação de regência, diante de umfato tributável. Daía viabilidade do Mandado de Segurança preventivo, na alcatifa do direito subjetivo de ação pelo surgimento de situação ensejadora do ato considerado ilegal. 3. Recurso improvido”2 (grifado agora). 11. Por outro lado, importa advertir que não se está a discutir aqui, abstratamente, os regramentos normativos aplicáveis à espécie, não se debatendo lei em tese, mas sim o justo receio de a Impetrante ser notificada pela autoridade coatora. Como bem asseverado pelo ínclito James Marins3 : “d. Caráter preventivo, leiemtese e justo receio. Pode-se dizer, genericamente, que o mandado de segurança preventivo emmatéria tributária visa evitar que a autoridade fiscalvenha a praticar ato de lançamento, auto de infração ouato de fiscalização, calçado em norma jurídica tida como ilegal ou inconstitucional. (...). No âmbito tributário a preventividade da segurança decorre da previsibilidade do agir concreto da autoridade fazendária que promove obrigatoriamente de modo vinculado a fiscalização, o lançamento e aplicação de penalidades, sob pena de responsabilidade funcional (arts. 3o e 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional). Semelhantes características do atuar administrativo tributário ensejam a configuração do justo receio do contribuinte em vir a sofrer – concretamente – a incidência de normas ilegais através de atos administrativos tributários. O Superior Tribunal de Justiça tem rotineiramente se manifestado nesse sentido: „Editada uma lei, mudando critérios de incidência tributária, é de se presumir que os agentes fiscais irão executa-la. Em tal hipótese, cabe mandado de segurança preventivo contra o agente fiscal – tanto mais quando este manifesta, nas informações, o propósito de efetuar o lançamento e a cobrança malsinados.” (grifou-se). 12. No tocante à legitimidade passiva, a autoridade indicada como coatora, Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo, exerce sua jurisdição sobre a impetrante, estabelecida em São Paulo, possuindo competência para fiscalizar, arrecadar e cobrar contribuições previdenciárias, bemcomo para notificá-la por compensações de créditos atinentes a recolhimentos indevidos destas exações4 . 13. Desta forma, estando presente o risco de a Impetrante vir a ser notificada pela Receita Federal do Brasil, e não configurada discussão de leiemtese, plenamente cabívela impetração do presente mandamus a fimde afastar ameaça de lesão a direito líquido e certo, assegurando-lhe o direito à exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária emdestaque, bemcomo à compensação do que já recolheuindevidamente a taltítulo, tudo conforme se passa a expor.”
Este, o relatório e examinados os autos, decido.
Segundo a redação do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, é cabível mandado de segurança para a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente, ou com abuso de poder, alguémsofrer violação ouhouver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, podendo o juizconceder a liminar se atendidos os requisitos previstos no art. 7º, III, do citado diploma legal.
