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Sumário:
As origens da Defensoria Pública ligam-se umbilicalmente à evolução da assistência judiciária às pessoas desprovidas de recursos financeiros. A expressão “assistência judiciária” apareceu pela primeira vez no art. 113, n.º 32, da CF /1934, já com o seu alcance contemporâneo, ensaiando tímida resposta ao problema tão antigo quanto a própria criação da Justiça Pública.
Em poucas sociedades, e por períodos descontínuos, o Estado prestou jurisdição gratuitamente; na verdade, além de jamais ter preponderado o caráter gratuito, a rigor a Justiça Pública se mostra onerosa, o financeiro constitui o menor de seus custos. Mas, a gratuidade total é uma ilusão, porque, na melhor das hipóteses, os não litigantes suportariam as inevitáveis despesas – o serviço público, para ser prestado, necessita de pessoal, locais adequados e equipamentos, pagos com os impostos arrecadados da população – da demanda dos litigantes.
Em nosso sistema jurídico, os interessados em obter as prestações intrínsecas a esse serviço público necessitam desembolsar quantias às vezes expressivas no seu orçamento doméstico para movimentar a máquina judiciária e custear o respectivo funcionamento no curso dos trâmites processuais. Nem sempre são quantias impagáveis, em termos absolutos, pela maioria da população. Em geral, as somas exigidas são modestas e, nas causas de grande conteúdo econômico, há um limite máximo de desembolso. A parcimônia da cobrança não desfaz o entrave. A condição pessoal e concreta da pessoa que acode à tutela jurisdicional do Estado há de ser levada na devida conta. Embora irrisória a despesa, na oportunidade do dispêndio a soma em dinheiro talvez se revele indispensável à sobrevivência própria e da família.
Essa faceta da questão, a impossibilidade de arcar com as despesas processuais, e que constitui séria limitação ao acesso universal à Justiça, recebe a designação de justiça gratuita. São notórias as inconsistências semânticas nesse assunto, mas semelhante designação trata os casos em que o Estado, por exceção, não cobra pelo serviço prestado. O benefício da justiça gratuita “compreende a isenção de toda e qualquer despesa necessária ao pleno exercício dos direitos e faculdades processuais”. 1 Sob tal ângulo, o problema pode ser resolvido com alguma facilidade, concedendo-se gratuidade à parte que alegue não ter condições de atender as despesas processuais – sistema vigorante, entre nós, em virtude do art. 99, § 3.º, do CPC , relativamente às pessoas naturais – ou que comprove essa insuficiência perante a autoridade judiciária – sistema mais racional e justo, acolhido pelo art. 72, caput , do CPC de 1939, e aplicável, na atualidade, às pessoas jurídicas. Esta disposição reclamava da parte, na petição em que requeresse o benefício da gratuidade, a menção do “rendimento ou vencimentos que percebe” e dos “seus encargos pessoais e de família”.
Não se esgota nessa dimensão, embora significativa, o problema do custo financeiro do processo. A pessoa natural ou jurídica necessita contratar advogado para postular em juízo. Essa exigência prende-se, em primeiro lugar, ao seu próprio interesse. A mediação do advogado impede a ocorrência de prejuízos ao hipotético direito material alegado por força de manuseio amador e imperito. E, ademais, auxilia a qualidade e a eficiência da prestação jurisdicional, pois o órgão instituído para prestar jurisdição precisa de interlocutores habilitados, que lhe traduzam e exponham os fatos pertinentes, por intermédio dos meios técnicos corretos, e, ainda, efetivamente colaborem no descobrimento da verdade e na aplicação do direito. Nesse sentido, a posição do réu é ainda pior que a do autor, porque este começa o processo porque quer, após medir e avaliar as vantagens e desvantagens da iniciativa, enquanto o réu tem o ônus de se defender ainda que não queira. Ora, de longa data o expert em matéria jurídica é um profissional liberal, exercendo sua atividade, conquanto sem intuitos mercantilistas, mediante contraprestação, incumbindo à parte remunerá-lo de modo adequado e consoante as leis de mercado. Em sua grande maioria, os advogados pedem antecipação – pro labore – do eventual êxito ou da imposição ao adversário dos ônus da sucumbência (art. 85, caput). Por outro lado, os serviços auxiliares do órgão judiciário não cobrem todos os atos concebíveis à entrega da prestação jurisdicional. Às vezes, impõe-se a participação de particulares em colaboração eventual com a administração da Justiça – peritos, tradutores, administradores e depositários, e assim por diante –, também remunerados pelas partes.
São duas ordens de problemas diferentes, cuja relevância, em tema de acesso à Justiça, não pode ser negligenciada. O segundo é de solução difícil ou dispendiosa. A assistência judiciária propriamente dita envolve (a) o patrocínio da causa em juízo, encarregando-se da tarefa advogado privado ou público, por meio de um serviço organizado sob auspícios do Estado, e (b) os esclarecimentos preliminares a essa iniciativa, em qual avulta do prognóstico de êxito. Antes de apontar os sistemas desenvolvidos em resposta a semelhante dificuldade, e identificar a filiação da CF/1988 a um deles, a evolução da questão no direito brasileiro auxiliará o juízo a respeito.
O Livro 3, Título 84, § 10, das Ordenações Filipinas – texto que, por força da Lei de 20.10.1823, vigorou no Brasil até o advento do CC de 1916 –, datada de 1603, versando o agravo contra as sentenças interlocutórias com força de definitivas, estabeleceu a principal regra no terreno da gratuidade: “E sendo o agravante tão pobre, que jure que não tem bens móveis, nem de raiz, nem por onde pague o agravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater noster pela alma del’Rei Dom Diniz, ser-lhe-á havido, como que pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro do tempo, em que havia de pagar o agravo”. Não era infenso o velho diploma à questão, porquanto dispensava o preparo do agravo sob essas condições e, conquanto faltasse a ele enunciação mais genérica, originou, ainda, o sistema de atribuir os advogados privados, a título honorífico, a defesa dos pobres em juízo nos processos penal e civil. Em seguida, o art. 99 da Lei 261, de 03.12.1841, determinava, sendo o réu pobre, ao escrivão pagar metade das custas da Câmara Municipal da Cabeça do Termo, “guardando o seu direito contra o réu quanto à outra metade”.
O panorama permaneceu sem mudança, a par de algumas disposições concernentes à justiça penal, até fase adiantada do Século XIX. 2 Foram os advogados brasileiros, no último quartel desse século, reunidos no Instituto da Ordem dos Advogados, e sob os ventos liberais daquela época, os patrocinadores da necessidade de criar um sistema de assistência judiciária geral, resgatando a plenitude do princípio da igualdade perante a lei. E, naquela conjuntura, não se furtavam ao encargo como parte integrante, caritatis causa , da sua profissão. O governo provisório da República, no art. 176 do Decreto 1.030, de 14.11.1890, autorizou o Ministro da Justiça, ouvindo o Instituto da Ordem dos Advogados, a criar “uma comissão de patrocínio dos pobres no crime e no cível, do que resultou a Assistência Judiciária no Distrito Federal (Rio de Janeiro), regulada no Decreto 2.457, de 08.02.1897.
Localizam-se nesse diploma duas regras que, mediante pequenas alterações de forma, em substância continuaram vigentes na Lei 1.060, de 05.02.1950 , diploma parcialmente vigente (o art. 1.072, III, revogou seus arts. 2.º, 3.º, 4.º, 6.º, 7.º, 11, 12 e 17) quanto à disciplina do benefício da gratuidade no direito pátrio atual. O art. 2.º do Decreto 2.457/1897 definiu o beneficiário nos seguintes termos: “Considera-se pobre, para os fins desta instituição, toda pessoa que, tendo direitos a fazer valer em juízo, estiver impossibilitada de pagar ou adiantar as custas e despesas do processo sem privar-se de recursos pecuniários indispensáveis para as necessidades ordinárias da própria manutenção …
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