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Sumário:
Fábio Rocha Pinto e Silva
A propriedade fiduciária surge na Lei nº 4.728/1965 (Lei do Mercado de Capitais), cujo art. 66 conceituava a alienação fiduciária como transferência do domínio resolúvel e da posse indireta de coisa móvel ao credor. Ou seja, diferentemente dos direitos reais de garantia, em que não ocorre a transmissão da propriedade, mas meramente a criação de um direito real limitado em favor do credor, na alienação fiduciária há a transmissão efetiva de propriedade, que fica afetada, no patrimônio do credor, para garantia da dívida.
Em suma, o contrato de alienação fiduciária é aquele que transfere a propriedade resolúvel, em caráter fiduciário, ao credor, que conservará o domínio do bem até o pagamento da dívida. Trata-se de transmissão condicionada da propriedade, uma vez que, mediante o pagamento da obrigação garantida, opera-se a condição resolutiva em favor do garantidor, que recobra, desse modo, a propriedade que alienara.
A modalidade imobiliária da alienação fiduciária decorre da Lei nº. 9.514/1997, que introduziu o Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI, estando definida no art. 22 como a transferência da propriedade resolúvel em garantia.
Apesar de originalmente concebida para o fomento à aquisição de imóveis, o art. 22, § 1º, da Lei nº. 9.514/1997 já enunciava que seu uso não seria restrito ao âmbito do SFI, e modificações legislativas posteriores esclareceram que a alienação fiduciária de imóveis poderia ser utilizada para garantia de qualquer espécie de obrigação, tal qual disposto no art. 51 da Lei nº 10.931/2004.
Há, especialmente no direito comparado, grande controvérsia quanto à natureza jurídica da propriedade utilizada como garantia. Embora tenhamos adotado, no Brasil, a denominação de propriedade “fiduciária”, há pouca semelhança com a fiducia cum creditore do Direito Romano. Essa figura anterior ao advento da hipoteca consistia na transmissão da propriedade plena em garantia, em que não havia, em favor do transmitente, qualquer segurança quanto à devolução do bem após o pagamento. Daí a palavra fidúcia , sinônimo de confiança , para representar a situação do garantidor, que detinha contra o credor mero direito pessoal para reaver o que havia transmitido. Ao contrário, a alienação fiduciária, no Direito brasileiro, constitui uma condição resolutiva em favor do outorgante.
Também não há relação direta entre a propriedade fiduciária e o chamado negócio fiduciário, de inspiração do trust anglo-americano. Este é figura mais próxima do fideicomisso ou da administração de fundos de investimento, hipóteses em que alguém recebe bens em sua propriedade para administrá-los no interesse de outrem. Na alienação fiduciária em garantia, o credor recebe a propriedade em benefício próprio, mas não a administra, pois a posse, por expressa disposição legal, permanece com o transmitente.
Daí se depreende que, sendo a propriedade transmitida ao credor bastante limitada, a propriedade fiduciária está mais próxima das garantias reais, como a hipoteca, do que do direito de propriedade. Nesse sentido, desde a Lei nº 13.043/2014, o art. 1.367 do Código Civil passou a afirmar categoricamente que a propriedade fiduciária não se equipara, para quaisquer efeitos, à propriedade plena. Pela mesma razão, o regime da propriedade fiduciária em garantia segue as mesmas normas gerais aplicáveis à hipoteca e ao penhor. A parte inicial do referido art. 1.367 afirma que “a propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação especial pertinente ”.
Não obstante, a propriedade fiduciária empresta da propriedade plena sua estrutura formal, especialmente com a função de, mediante a retirada do bem da esfera patrimonial do garantidor, tornar-se um antídoto ao concurso de credores. Dessa forma, a propriedade fiduciária passou a representar relevante vantagem aos credores em comparação às garantias reais tradicionais. Enquanto estas permanecem sujeitas aos eventuais créditos superprivilegiados, prejudicando o caráter de preferência inerente à garantia real, a propriedade fiduciária goza de imunidade, uma vez que o direito de propriedade tem entre suas características essenciais a exclusividade. Ou seja, transmitida a propriedade, não pode o mesmo transmitente transmiti-la novamente.
Em vista da alienação da propriedade resolúvel, define-se o direito do fiduciante como um direito real (re) aquisitivo, conforme o art. 1.368-B …
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