Doutrina

DOUTRINA

Penhor

• Penhorcomum

“No que pertine ao penhor civil, o art. 771 do Código permite a qualquer das partes levá-lo à transcrição consoante o princípio geral de que, ‘antes de transcritos no ‘registro público’, os efeitos do contrato não se operam a respeito de terceiros’ (art. 135 do CC).

A seu turno, a lei de registros publicos – tanto a anterior como a atual – capitula como registráveis em títulos e documentos, o ‘penhor comum’ sobre coisas móveis, assim como a caução de títulos de crédito pessoal ou da dívida pública e, ainda, os contratos de penhor de animais não compreendidos nas disposições do art. 10 da Lei 492, de 30.08.1937.

O penhor comum a que alude a lei é o penhor civil, abarcando a caução de créditos (nominativos, da dívida pública e de crédito pessoal) e o penhor de créditos hipotecários e pignoratícios.

Como se vê, o contrato de penhor mercantil – não foi arrolado na lexspecialisentre os documentos de transcrição obrigatória, sendo inferível, portanto, que em princípio a medida é facultativa. Nesta diretiva, eis o ensinamento de Valverde: ‘Em regra, o contrato de penhor mercantil dispensa, para valer contra terceiros, a transcrição no registro público, o que é exigido no penhor civil comum, quando por instrumento particular’ ( ComentáriosàLeideFalências, vol. II, p. 176-177; idem, Orlando Gomes, Direitosreais, t. II, p. 533).

Todavia, sendo, de legelataque todo o registro ‘não atribuído expressamente a outro ofício’, competirá ao de títulos e documentos ( § 2.º do art. 124 da vigente LRP), é intuitivo que o penhor mercantil poderá – não deverá – ser transcrito no Livro B (art. 124 do mesmo Diploma Legal).

Das considerações expendidas, decorre a primeira ilação: no penhor civil o registro é obrigatório para eficácia ergaomnes, enquanto que, no penhor mercantil, o registro é facultativo, circunstância que mais claramente se configura face à interpretação hoje remansosa de inaplicabilidade da norma expressa no art. 135 do CC, aos contratos comerciais.

(...)

‘Dispondo sôbre a execução dos serviços concernentes aos registros públicos estabelecidos pelo Código Civil, o Dec. 4.857, de 09.11.1939, redigido de acordo com as modificações introduzidas pelo Dec. 5.318, de 29.02.1940, manda transcrever no registro de títulos e documentos, qual preceitua o art. 134, a, n. II, ‘o penhor comum sobre coisas móveis, feito por instrumento particular’. ‘Ora, o penhor comum, aludido no texto, é o penhor civil, não somente por se tratar dos registros públicos estabelecidos pelo Código Civil, como por que o adjetivo ‘comum’ se destinou a distinguir o penhor, a que se agregou, do penhor mercantil’ (ibidem, p. 449-450).

‘A posse do credor pignoratício, leciona, J. X. Carvalho de Mendonça, vale o mesmo que a inscrição dos ônus reais sobre imóveis ou a transferência de garantia dos títulos nominativos, operada nos registros do instituto emissor’ ( Tratadodedireito comercialbrasileiro, vol. VI, 2.ª parte, n. 1.277, p. 613).

É que, como acentua Pontes de Miranda, ‘a posse imediatapubblica. Na sua falta exige-se o registro’ ( Tratadodedireitoprivado, vol. 21, p. 83). Em verdade, a transferên cia da posse direta ao credor, como diz Ruggiero, tem função sucedânea de publicidade, inerente ao registro mobiliário ( Instituiçõesdedireitocivil, vol. II, p. 484). Igualmente Carvalho Santos ( Código Civil brasileiro interpretado, vol. X, p. 115) e Washington de Barros Monteiro ( Curso de direito civil, vol. III, p. 338).

Ademais, em se tratando de bens móveis e tendo ocorrido a tradição efetiva, estaria o devedor virtualmente impossibilitado de aliená-los, eis que para tanto a traditio é elemento substancial (arts. 620 e 675 do CC e art. 199 do CCo), e esta não poderia consumar-se – a não ser fictamente – à vista da posse direta do credor ou da vigência do depósito convencional.

(...)

As invocações almejadas, conforme se infere do anteprojeto do Código Civil – que analogamente à maioria dos Códigos europeus congloba normas de direito comercial, sendo, destarte, – substancialmente código de direito privado – em parte serão supri das pela permissibilidade de os – bens, no penhor mercantil, poderem permanecer, ao alvedrio do credor, na posse do devedor com encargo exvilegisde depositário, surgindo o registro, então, como formalidade essencial à oponibilidade do vínculo real ergaomnes. Assim, somente em relação ao pignuscomum permanecerão as regras tradicionais, inclusive quanto a obrigativatraditiodos bens ao credor.

Se modificações não forem introduzidas no anteprojeto ou se leis subsequentes não mudarem a regulamentação atual, certo é que, até a vigência do novo Código Civil, aplicar-se-á as normas legais aqui expressas, no anelo de que o legislador, fiel ao saber e a experiência dos juristas, tenha presente o eterno princípio romanístico: ‘Data ac morum varietate ac causarum variatione, variatur legis dispositio’.”

R A C HE , Ruy José. Penhor mercantil efeitos do registro público e da tradição real dos bens ao credor pignoratício. Doutrinas Essenciais de Direito Registral 1/963, dez. 2011.

• Penhorrural

“Helder Martinez Dal Col leciona que ‘o penhor possui natureza jurídica de direito real de garantia sobre coisa alheia. Tem caráter acessório e, como tal, sua existência subordina-se à sorte da obrigação principal. Assim é que, em perecendo aquela, por qualquer forma, não subsiste o penhor.

Para que haja o penhor, necessário se faz seja instituído contratualmente. Regra geral, não basta a manifestação volitiva para que se aperfeiçoe. Exige instrumento escri to (escritura pública ou instrumento particular) e a entrega física da coisa, a tradição, além, é claro, da inscrição 1 no registro correspondente, 2 para valer contra terceiros.

Dizemos em regra geral, porque essa concepção comporta exceções. O penhor rural, por exemplo, pode versar sobre coisas pendentes ou futuras, inexigindo a tradição, porque, consoante a melhor doutrina, o devedor conserva a posse direta, física, da coisa dada, em decorrência da cláusula constituti, ficando o credor com a posse indireta ou jurídica.

Silvio Rodrigues entende inegável a natureza real do penhor, pois o direito do credor pignoratício recai sobre a coisa diretamente e, uma vez constituído, opera ergaomnes, é munido de ação real e de sequela, deferindo, ademais, ao seu titular, as vantagens da preferência. 3

Este entendimento, entretanto, comporta divergências no direito estrangeiro. Washington de Barros Monteiro esclarece que juristas há que o excluem da enumeração dos direitos reais, considerando-o como simples garantia de um crédito. 4 Porém, no direito pátrio, o instituto foi catalogado como direito real, sem qualquer implicação que lhe desnature esta condição.

Caio Mário da Silva Pereira 5 enumerou alguns requisitos relacionados ao penhor, que consubstanciam seu gênero de garantia real. O primeiro deles diz respeito à capacidade do devedor, 6 ampliada à possibilidade de dispor da coisa; por ser direito real, o penhor vincula a coisa ao pagamento da dívida; completa-se pela efetiva tradição da coisa, quando o bem empenhado sai da esfera de utilização física pelo devedor e transfere-se ao credor, inadmitindo assim, no penhor convencional, a cláusula de constituto possessório, que se traduziria no pacto adjeto ao instrumento gerador, pelo qual o devedor passaria a possuir em nome do credor e que exige a entrega física da coisa; esta (a coisa), por sua vez, deve ser móvel, singular ou coletiva, corpórea ou incorpórea, de existência atual ou futura, não vinculando o imóvel; exige, portanto, seja a coisa empenhada alienável, pois do contrário, a garantia seria inócua; pressupõe, portanto, a existência de um débito e presta-se a garanti-lo; é transmissível por ato intervivosou causamortis; tem caráter acessório e deve obedecer a determinadas formalidades para ganhar campo de existência no mundo do direito, notadamente o registro. Finalmente, é de natureza indivisível, não havendo como se falar em redução do penhor pelo adimplemento parcial da obrigação. A garantia permanece íntegra e total até que se verifique a quitação, mesmo em caso de pagamento parcial. O penhor confere ao credor os seguintes direitos: ação para reaver a coisa empenhada; retenção da coisa até indenização das despesas realizadas com a mesma, justificadamente, para reparar ou prevenir dano a que não tenha dado causa; tutela possessória contra terceiros que lhe turbem ou esbulhem a posse; indenização por vício da coisa empenhada; percebimento do valor do seguro dos bens ou animais empenhados, em caso de perecimento; percebimento do preço na desapropriação ou requisição do bem ou animal, por utilidade pública, e indenização por perdas e danos contra aquele que causar prejuízo pela perda ou deterioração da coisa ou animais empenhados. Corolário desses direitos, impõe-se ao credor o dever de guarda diligente da coisa, como se sua fosse; a restituição acrescida dos frutos e acessões, uma vez quitada a obrigação; a entrega do excedente, uma vez paga a dívida; o ressarcimento ao dono pela perda ou deterioração que der causa (uma vez paga a dívida ou, após compensado o valor da mesma, a dife rença resultante). J. M. Carvalho Santos 7 observa que ‘o penhor agrícola visa facilitar a circulação da riqueza representada pelos frutos, favorecendo assim o crédito agrícola e o desenvolvimento da agricultura, pois permite ao agricultor que o seu trabalho represente capital, ainda antes da colheita’. Conforme alinhavado ao tratar-se do penhor em sua generalidade, o penhor rural constitui uma forma especial de penhor, prevista em legislação própria, que lhe confere contornos específicos e traços diferenciadores do penhor tradicional. Os principais elementos de especificação do penhor rural agrícola são: I – a desnecessidade de tradição; II – a inscrição no registro de imóveis 8 da circunscrição imobiliária a que estiver afeto o imóvel onde se encontre a coisa empenhada (CC, art. 796 9 ),em contraposição ao mero registro no Cartório de Títu los e Documentos, quando se trata de penhor tradicional; III – prazo limitado a dois anos, prorrogável por outros dois (ao contrário do penhor tradicional que não prevê prazo máximo); IV – o objeto sobre o qual pode recair o penhor, que, segundo alguns autores, pode ser até bens imóveis por destinação, devendo ser especificado com o máximo de precisão para poder a coisa ser identificada. Ainda podem ser objeto do penhor rural safras pendentes, em formação ou futuras, o que constitui uma diferença substancial em relação ao penhor ordinário; V – o penhor rural deu origem à cédula rural pignoratícia, com o advento da Lei 492/1937, baseada na transcrição do penhor no registro imobiliário, ocasião em que poderia o oficial do registro expedir a cédula rural a pedido do credor (art. 15 da Lei 492), a qual poderia circular mediante endosso. A Lei 2.666/1955 trouxe a lume algumas interessantes inovações no que diz respeito ao penhor agrícola disciplinado na Lei 492/1937. Referida Lei teve sua vigência ressalvada expressamente pelo art. 19 do Dec.-lei 167/1967, 10 que instituiu os títulos de crédito rural e assevera que em havendo dúvida na identificação do produto empenhado em face de outros da mesma espécie existentes no local, o vínculo real recairá sobre a quantidade equivalente de bens da mesma natureza, de propriedade e em poder de estabelecimento que responderá como fiel depositário sob as penas da lei (art. 1.º, § 1.º, da Lei 2.666). Dispõe, mais, o art. 2.º daquela Lei, que o benefício ou a transformação dos gêneros agrícolas, dados em penhor rural ou mercantil, não extinguem o vínculo real, que se transfere para os produtos e subprodutos resultantes de tais operações. O dispositivo traz uma conotação lógica. Não raro, o devedor que desvia os bens dados em penhor pode também proceder a sua transformação ou industrialização. É o caso da usina produtora de açúcar e álcool, que empenha a lavoura de cana e, no vencimento da dívida, já tenha procedido à colheita e industrialização do produto. O vínculo real, neste caso, estende-se ao produto resultante, qual seja, o açúcar ou o álcool. Referida Lei conferiu, ainda, validade ao penhor celebrado pelo arrendatário, comodatário, parceiro, condômino, usufrutuário, independentemente da anuência do proprietário da propriedade imóvel onde encontram-se os bens. Também estabeleceu a possibilidade de o penhor agrícola abranger os frutos percebidos, pendentes, ou em formação, de imóveis gravados de cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade (art. 4.º). Outra característica dos bens gravados de penhor cedularmente constituído é a impenho rabilidade e a impossibilidade de serem constritados em garantia de outras dívidas. 11

A Lei 492, por sua vez, dispensa o penhor agrícola da tradicional outorga uxória, imprescindível nas operações que gravam imóveis com ônus real. Em sendo a safra ofertada em penhor insuficiente para cobrir o valor da dívida, fica assegurado ao credor pignoratício o direito de renovar sua garantia para a safra seguinte. Condição para tanto, porém, é que aceite financiar a nova safra, ocasião em que a garantia passa a abranger ambos os financiamentos. Em não o fazendo, a preferência transfere-se para o credor que financiar a nova safra e o credor anterior terá, então, que aguardar o pagamento do outro financiador para aproveitar-se do que remanescer, ou, então, valer -se do processo executivo. Uma vez inadimplida a obrigação, o bem dado em garantia passa a responder pela dívida, através da excussão. A excussão do penhor rural é uma prerrogativa especial de venda dos bens empenhados e processa-se em conformidade com o art. 22 da Lei 492. O rito da ação para excutir a coisa empenhada é especial. O devedor é citado para pagar o débito ou depositar a coisa empenhada, sob pena de determinar o juiz o sequestro dos bens e a prisão do devedor como depositário infiel. …