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O art. 139, IV, do CPC prevê a possibilidade de utilização, em meio à execução para pagamento de quantia, das chamadas medidas atípicas (ou seja, não previstas em lei) de sub-rogação ou de coerção, visando o cumprimento da obrigação pecuniária.
O enunciado 48 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) esclarece que:
“(...) o art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais”.
Por sua vez, o enunciado 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), dispõe que:
“a aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II”.
Para explicarmos nosso posicionamento acerca das chamadas medidas atípicas para efetivação da execução para pagamento de quantia, tomamos a liberdade de transcrever dois pequenos trechos da obra de Marcelo Lima Guerra, 1 que elucidam bem a necessidade de, além das regras típicas da execução forçada, também existirem outras não previstas expressamente em lei:
“É o que pode ocorrer, por exemplo, quando o devedor apresenta sinais de riqueza aparente, mas não possui, ou não se consegue localizar bens expropriáveis. Pense-se, por exemplo, numa situação em que o devedor é filho de um notório milionário, mas que se revelaram frustradas todas as tentativas de localizar algum bem do próprio devedor sujeito à expropriação forçada. Pense-se, ainda, na hipótese de alguém que utiliza “laranjas” para conduzir seus negócios e, quando executado, apresenta-se como não possuindo bem algum. Tais situações se deixam caracterizar, eventualmente, mais como insuficiências do sistema de tutela executiva, do que como um limite natural do mesmo sistema, porque a tutela executiva ainda é materialmente possível de ser realizada, mas não através do meio disciplinado na lei. (...) É nesse quadro, na perspectiva das apontadas insuficiências da sistemática legal da execução por quantia certa, que cresce em importância e se revela de extrema oportunidade invocar o direito fundamental à tutela executiva, no desenvolvimento de soluções equilibradas. Com efeito, é esse direito fundamental à tutela executiva que fornece o mais sólido apoio à busca de proteção integral e efetiva dos direito ao pagamento de soma em dinheiro, seja para justificar a adoção de medidas executivas diversas da expropriação forçada, nomeadamente, medidas coercitivas, seja para incrementar a eficácia da própria expropriação forçada, ora através de medidas judiciais não previstas na lei, ora através de uma interpretação conforme a constituição das normas que disciplinam este meio executivo, superando as limitações a ele impostas pelas mesmas normas. É que tal direito fundamental, como já explicitado, em traduzindo a exigência de um sistema concretamente completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos eficazes e adequados a proporcionar plena e integral tutela executiva, tanto autoriza o juiz a adotar um meio diverso do que o previsto em lei, como também a potencializar um meio legalmente previsto, inclusive com medidas não expressamente inseridas nele e mesmo afastando as limitações legais que a própria lei imponha ao uso de tal meio”.
Ora, o texto não podia ser mais atual, mas foi publicado em 2003.
Um dos pontos defendidos por Marcelo Lima Guerra, com o qual concordamos, é a aplicação das chamadas multas diárias, ou, se preferirem astreintes, também na execução para pagamento de quantia. Não sabemos ao certo se seria ou não efetiva tal medida, mas é uma esperança para a satisfação da execução.
Além do Bacenjud, ou agora SisbaJud, como conhecemos, poderia ser solicitado pelo juiz, a requerimento do credor, o bloqueio das contas por tempo indeterminado ou, ainda, a quebra do sigilo bancário do devedor, para que se saiba quem são os pagadores e para quem o devedor costuma transferir valores.
Antes de continuarmos a tecer sugestões de medidas atípicas para a execução forçada, urge esclarecermos quais são os requisitos para que sejam utilizadas.
Primeiramente, necessário se faz o esgotamento de todas as medidas típicas previstas para a efetivação da execução, inclusive o SisbaJud, Renajud e o Infojud, ou ao menos aquelas medidas que teriam efetividade naquele caso concreto, analisado abstratamente, v.g. numa execução contra a Fazenda Pública não há que se falar em penhora de ativos, uma vez que os bens não são passíveis de constrição.
Em segundo lugar, não se deve aplicar nenhuma dessas medidas atípicas (salvo a sugestão de aplicação em tempo maior do que o já aplicado da regra do art. 854, ou seja, o bloqueio e a posterior penhora de dinheiro, estudado anteriormente, que necessita de surpresa) sem o devido contraditório – arts. 9º e 10 do CPC – para que antes de ser aplicada, seja viabilizado ao executado o direito de demonstrar boa-fé e ainda tentar argumentar que existe outra medida menos invasiva, fazendo valer o princípio da menor gravosidade da execução.
Também relevante para a concessão é o expresso requerimento do exequente, demonstrando que estão presentes todo os requisitos para a aplicação da técnica do art. 139, IV, do CPC e explicando o motivo pelo qual optou pela utilização desta ou daquela medida. 2
O julgador, analisará o requerimento do exequente e, obrigatoriamente, fundamentará sua decisão, num ou noutro sentido, não bastando apenas dizer que defere ou indefere com base nos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade, sob pena de proferir decisão genérica, o que violaria o disposto no art. 489, § 1º, do CPC.
Imaginemos, por exemplo, a situação de um posto de gasolina que é executado.
Já se tentou todas as medidas previstas em lei e nada foi possível. Inclusive o bacenjud e a penhora de recebíveis de cartão de crédito para o CNPJ do posto restaram infrutíferos. Poderia se tentar uma medida atípica de lacração, por ordem judicial, de 50% das bombas do posto, até que se efetivasse o pagamento da dívida, uma vez que o posto está operando normalmente e não é encontrado nenhum bem para ser penhorado. Antes de ordenar a lacração o juiz intima o executado para manifestar-se sobre o requerimento do credor, no prazo a ser fixado por ele conforme o caso, sob pena de ser deferida a ordem. Provavelmente, para não ver seus ganhos sensivelmente diminuídos, o devedor tentaria honrar com a dívida, inclusive podendo requerer uma audiência para tentativa de conciliação com o credor. 3
Não reputamos necessária a relação entre a origem da dívida e a medida atípica a ser utilizada, a despeito de várias decisões rejeitarem a aplicação da medida x, y ou z, por não guardarem relação com a origem da dívida exequenda.
Comumente vemos a solicitação por parte do credor de três medidas atípicas de forma simultânea, visando compelir o devedor a pagar a dívida em execução, são elas: bloqueio de CNH, com a entrega ao juízo do documento; bloqueio dos cartões de crédito atrelados ao CPF ou CNPJ do devedor; e, por fim, a entrega de passaporte do devedor para obstar que ele viaje para o exterior.
As decisões são as mais variadas possíveis, em todos os sentidos, 4 mas como defendemos acima, além dos direitos fundamentais do devedor, existe o direito fundamental do credor em ver solucionada e efetivada a tutela jurisdicional executiva, num razoável tempo.
A questão é: saber, se realmente a medida a ser aplicada no caso concreto tem ou não o condão de compelir o executado a satisfazer a execução?
Realmente, se o executado deve uma quantia significativa há cinco ou dez anos e o exequente já tentou recebê-la por todos os meios expressamente previstos em lei, não deve ser autorizado ao devedor viajar para o exterior ou possuir cartões de crédito, já que ele não deveria ter crédito em virtude da dívida não quitada.
Se o devedor não faz uso de sua carteira nacional de habilitação para fins profissionais, ou seja, trabalha como motorista particular, taxista ou para algum aplicativo para sustentar-se, não vemos motivo algum para não ser impedido de dirigir enquanto não honrar a dívida, já que não possui um carro para ser penhorado.
Com o contraditório prévio, o executado, antes de ser proibido de dirigir, poderá demonstrar que há outro meio para satisfazer a execução, ou poderá acostar aos autos algum documento que comprove a imperiosa necessidade de utilização da CNH, caso em que acarretaria o indeferimento da medida pleiteada pelo exequente.
Além dessas, podemos pensar em outras medidas atípicas.
Por exemplo, imaginem uma empresa que não possui capital suficiente para honrar com a execução, mas que continua operando. Tenta-se o Sisbajud e bloqueia-se apenas 10% do valor devido. O juiz converte em penhora, mas não é suficiente.
Pode o credor requerer novo Sisbajud? Entendemos que sim.
Por exemplo, por 30 dias consecutivos, visando que em algum momento caia dinheiro na conta da pessoa jurídica.
Agora, imagine que nem assim o credor logra êxito.
Pode o credor requerer que seja oficiada a prefeitura da cidade onde está a sede da empresa e também das filiais (se eventualmente existirem) no intuito de descobrir se a devedora tem emitido notas fiscais de compra e venda ou de prestação de serviços, para se detectar quem são os clientes da empresa devedora? Também entendemos que sim.
Mas há algum leitor que poderá perguntar: mas com qual finalidade? E a resposta é simples, saber quem são os compradores ou os clientes da devedora, para que o juiz determine que em todas as transações futuras com a executada, seja depositada em juízo uma porcentagem do preço, com a finalidade de quitar a dívida. A ideia é semelhante à penhora de faturamento, mas como é factível ao executado esconder recebíveis para frustrar o credor que pretender parte do faturamento líquido, agindo dessa forma, a chance de obter a satisfação aumenta consideravelmente.
Outro exemplo interessante, se o credor tem notícia de que o executado participa da criação de cavalos de raça, seja para corridas no jóquei, ou para jogos de polo a cavalo, ou ainda para equitação, pode requerer que se oficie as hípicas da região, bem como o jóquei clube para que se tenha notícia da existência de cavalos em nome do devedor, sendo possível a constrição do animal ou animais.
Ora, mas a penhora do animal pode acarretar problemas sérios se o credor precisar se tornar o depositário, na intenção do devedor ficar impedido de ocultar o animal. Outra ideia é a de impedir que o cavalo participe de provas do jóquei ou, na eventualidade de ser cavalo de saltos, participe de concursos de equitação. Talvez tal medida seja suficiente para que o devedor fique constrangido a cumprir a obrigação.
O mesmo pode ocorrer com cães de raça que participam de competições nacionais e internacionais, determinando que se oficie o Kennel Club 5 da localidade, ou até de âmbito nacional, para que seja bloqueada a participação dos cães em nome do devedor, ou de sua empresa, nos eventos organizados pela entidade ou pelas outras associações a ela afiliadas.
Podemos também pensar em programas de milhagens em companhias aéreas, que valem prêmios ou viagens. Como tais pontos tem certo valor econômico, podem ser oficiadas as administradoras com o intuito de bloquear o acesso a tais pontos, bem como a transferência para o cadastro do credor, estipulando a empresa responsável pelo programa qual seria o valor pecuniário correspondente a tais pontos, abatendo-se do montante devido, convertendo-se em penhora, por exemplo.
Uma alternativa, que a nosso ver pode surtir efeitos positivos na incessante procura de bens passíveis de penhora ou mesmo como forma de constranger o devedor a saldar seus compromissos não honrados está no mercado de ações como um todo. Quando nos referimos ao mercado de ações, por óbvio estamos falando das ações e demais títulos emitidos por companhias ou sociedades anônimas de capital aberto, admitidos à negociação na Bolsa de Valores de São Paulo – única bolsa hoje existente no Brasil, tendo em vista que a do Rio de Janeiro deixou de existir há alguns anos.
Como é cediço, desde o Governo Collor, as ações e demais títulos somente podem ser nominativos, eis que os ao portador passaram a ser proibidos, como forma de não ocultação dos seus reais proprietários. As ações, por sua vez, hoje são quase que totalmente escriturais cuja movimentação após as negociações em bolsa é feita pelos agentes emissores, que nada mais são do que departamentos próprios de bancos privados e públicos que se dedicam, mediante remuneração das companhias, a gerir, administrar e, principalmente, registrar, escrituralmente, os cadastros dos acionistas de determinada companhia aberta com títulos e ações negociadas em bolsa ou mercado de balcão.
O investidor no mercado de capitais, por sua vez, somente poderá atuar depois de cadastrado nas sociedades corretoras de valores que atuam como intermediárias entre a companhia emitente dos títulos e valores mobiliários e a bolsa de valores.
Assim, o advogado mais astuto poderá requerer ao juiz de determinada execução que oficie as corretoras de valores e aos agentes emissores de ações escriturais, debêntures etc. para que informem se o devedor, com seu CPF, tem ações ou outros valores mobiliários negociados na BOVESPA e, em caso positivo, penhorá-las.
Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “tanto a medida de suspensão da Carteira Nacional de Habilitação quanto a de apreensão do passaporte do devedor recalcitrante não estão, em abstrato e de modo geral, obstadas de serem adotadas pelo juiz condutor do processo executivo, devendo, contudo, observar-se o preenchimento dos pressupostos ora assentados”, 6 ou seja, contraditório, prévio esgotamento das medidas tipificadas, personificação ao caso concreto, não violação a direito fundamental do devedor e, por fim, mas não menos importante, que a decisão seja devidamente fundamentada, tanto no sentido de conceder, quanto no de indeferir tal medida.
Analisando a jurisprudência dos tribunais locais, notamos, claramente, que as três medidas mais utilizadas, ou seja, a suspensão de CNH, a apreensão de passaporte e o bloqueio dos cartões de crédito, tem sido usualmente indeferidas, principalmente quando requeridas simultânea e genericamente (sem a demonstração por parte do requerente de que podem surtir algum efeito), sob o fundamento de que não há como se auferir que realmente surtirão o efeito desejado e, ainda, ferirão direitos pessoais do executado, extrapolando a responsabilidade patrimonial, conforme prevê a Constituição Federal. 7
Significa dizer, claramente, que o exequente deve personificar seu requerimento, analisando aquele caso concreto, para efetivar medida atípica que realmente solucionará aquela execução.
Elaboramos uma casuística para tentar sistematizar as medidas atípicas do art. 139, IV, do CPC, para tentar viabilizar a recuperação do crédito em relação ao devedor que demonstra indícios de ocultação de seu patrimônio expropriável, ou sinais ostensivos de riqueza, incompatíveis com a condição de insolvente, mas sem a pretensão de esgotar as possibilidades de aplicação.
1. Inclusão do executado no Cadastro Nacional de Indisponibilidade de Bens 8 (CNIB), ou ainda, uma pesquisa para localização de patrimônio no CNIB 9 ;
2. Bloqueio permanente de contas bancárias, via SisbaJud, que é possível, mediante a expedição de ofício por determinação judicial, de acordo com a regulamentação do Comunicado Geral nº 1.788/2017 do Tribunal de Justiça de São Paulo; 10
3. Ofício a Fintechs – empresas de tecnologia que introduzem inovações no mercado financeiro – e que “não integram a base de dados do sistema eletrônico do Banco Central, por meio do qual o Poder Judiciário emite as ordens de bloqueio de ativos financeiros, atualmente denominado SisbaJud”. 11
4. Ofício a Receita Federal para pesquisa na base de dados da Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias (DIMOB) visando a verificação sobre a aquisição de algum bem imóvel não registrado (Registro de Imóveis) e não declarados no Imposto de Renda (IRPF ou IRPJ), uma vez que o alienante, que nada deve, certamente terá feito a declaração corretamente.
5. Ofício ao CCS-Bacen para identificar e comprovar movimentações suspeitas, no caso de haver, pelo executado, a utilização de “laranjas” – a título de exemplo uma empresa (Mei) que não possui relacionamento bancário, não declara imposto de renda, não tem recebíveis de cartão de crédito e débito, mas a filha da titular da empresa executada abre outra empresa (Mei) no mesmo ramo de atividade e coloca como endereço o domicílio da titular da empresa devedora, nesse caso, há ou não indícios robustos de fraude? O sistema CCS-Bacen “permite identificar os vínculos daquele CPF/CNPJ com outros CPF ou CNPJ, por meio da opção denominada ‘relacionamento’”. 12
6. Ofício aos fundos de previdência privada, por não fazerem parte do SisbaJud, no sentido de localizar investimento do executado – “não se pode discordar da agravante quanto à necessidade de se ir à pesquisa por ofício (em papel), pretensão que traz em relação à existência de previdência privada como investimento do executado e outros, anotado o respeito para divergir do douto juízo ‘a quo’ (...) Então, no particular da pretensão da agravante, importante ressaltar ser entendimento comum do Colendo Superior Tribunal de Justiça o de autorizar, em detrimento do bloqueio e penhora imediatos, a expedição de ofício à Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Complementar e Capitalização, por ser a requisição judicial a única maneira de se obter informações pelo sigilo que cerca as aplicações financeiras, e, também, conforme precedentes citados nesta E. Corte. E, assim, sob esta forma, é compreendida possível, com a cautela desse procedimento, pesquisar a existência desse tipo de investimento dos executados”. 13
Apesar do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.941 , pelo Partido dos Trabalhadores, reputamos não haver tal inconstitucionalidade na norma processual que estabelece o cabimento das chamadas medidas atípicas na execução pecuniária. 14
Mais adiante, trataremos dos pontos tratados na Adin ainda não julgada pelo Supremo Tribunal Federal.
Aguardemos os próximos capítulos da aplicação das medidas atípicas na execução para pagamento de quantia, mas não sejamos bonzinhos demais com o devedor que jamais demonstrou boa-fé e intenção de honrar suas dívidas. 15
José Miguel Garcia Medina. Direito processual civil moderno. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 995 a 998:
“Há, ainda, hipóteses em que, a nosso ver, incide o critério da atipicidade, mas de modo supletivo, para o caso de não serem suficientes as medidas executivas típicas, previstas na lei processual. É o que sucede, segundo pensamos, no caso previsto no art. 139, IV do …
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