Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 5439 DF - DISTRITO FEDERAL XXXXX-67.2015.1.00.0000

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. CONVÊNIO ICMS 93/2015. ADOÇÃO DO RITO DO ART. 12 DA LEI N. 9.868/1999. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS. Relatório 1. Ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento de medida cautelar, ajuizada em 17.12.2015, pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais - Abradimex, objetivando a declaração de inconstitucionalidade “da cláusula segunda do Convênio ICMS n. 93/2015 firmado em 17 de setembro de 2015 no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária”. 2. Na norma questionada se estabelece: “Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:. I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea a e o calculado na forma da alínea b; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea a e o calculado na forma da alínea b. § 1ºA base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § Io do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. § 1º-A. O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino - [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1 º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3º O recolhimento de que trata a alínea c do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, § 1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos .fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea a dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5 No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: (Incluído pelo Convênio ICMS nº 152/2015); I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); (Incluído pelo Convênio ICMS nº 152/2015); II- ao adicional de até 2% (dois por cento). (Incluído pelo Convênio ICMS nº 152/2015). 3. O Autor argumenta que “tal ato normativo foi editado após a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que modificou a redação do artigo 155, II, § 2º, VII e VIII da Constituição da Republica, em especial para modificar completamente a então sistemática vigente para identificação, apuração e recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando envolvendo operações destinadas a consumidores finais localizados em outros Estados”. Afirma que “a utilização do ato normativo federal em questão (Convênio ICMS nº 93/2015) para/regulamentar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 é deleteriamente inconstitucional, posto que colide com as previsões contidas nos artigos 146, III, 'a' e 155, § 2º, XII, 'a' e 'd' da Carta Magna”. Anota que “o cenário atinge centenas de milhares de empresas que promovem operações de circulação de mercadorias em todo o território nacional, e que no momento se encontram na iminência de serem compelidas à observar as maldadas regras contidas em ato normativo inconstitucional, sem a necessária regulamentação da alteração constitucional por meio do veículo normativo adequado, no caso, a Lei Complementar”. Conclui que “se o próprio Confaz admite se reunir com a finalidade específica de tratar sobre a base de cálculo das operações na sistemática definida pelo Convênio ICMS nº 93/2015, é fato incontroverso que tal diploma normativo afronta a Constituição por versar de matéria definida como de competência de Lei Complementar (…) Sendo assim, versando a alteração constitucional sobre base de cálculo do ICMS, alteração no critério quantitativo da relação jurídica tributária e instituição de nova relação jurídica tributária, com previsão de novo fato gerador do tributo, novo sujeito ativo e nova responsabilidade tributária, somente lei complementar poderia prestar executividade a ela”. Para evidenciar o cumprimento dos requisitos exigidos para o deferimento da medida cautelar, o Autor menciona precedentes deste Supremo Tribunal Federal, destacando que “por força da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n. 93/2015, exige-se de todos os contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços que realizem operações com consumidores finais, não contribuintes do imposto, localizados em outras unidades da Federação, que apurem e recolham o imposto nos termos do quanto estabelecido no referido ato normativo. Nesse passo, o fumus boni iures pode ser aclarado ao verificar que tal exigência se mostra totalmente inconstitucional ao ferir o princípio da legalidade tributária e da reserva legal insculpidos nos artigos 146, III, 'a' e 155, II, § 2º, XII da Constituição Federal, impondo a obrigação de pagamento do tributo sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar”. Requer a suspensão liminar da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n. 93/2015, “tornando sem efeito as disposições acerca do recolhimento do diferencial de alíquota da operação que veio a ser regulamentada pelo malfadado veículo normativo”. No mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n. 93/2015. 4. Adoto o rito do art. 12 da Lei n. 9.868/1999 e determino sejam requisitadas, com urgência e prioridade, informações ao Presidente do Conselho Nacional de Política Fazendária a serem prestadas no prazo máximo e improrrogável de dez dias. Na sequência, vista ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República, sucessivamente, para manifestação, na forma da legislação vigente, no prazo máximo e prioritário de cinco dias cada qual (art. 12 da Lei n. 9.868/1999). Publique-se. Brasília, 18 de dezembro de 2015. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora