Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX-80.2020.8.19.0000 202005912500

1) Conforme documentação médica acostada aos autos, a maioria dos casos de Síndrome de Patau (trissomia do cromossomo 13) evolui para aborto espontâneo e, daqueles bebês que nascem, a média de sobrevida é de sete dias, chegando ao percentual de letalidade de 91% apenas no primeiro ano. Ainda segundo a documentação, "uma das mais graves e mais frequentes malformações do sistema nervoso central é a holopresencefalia, bastante associada à mortalidade precoce"; outrossim, "os casos com ciclopia e/ou proboscide raramente sobrevivem mais de 48 horas". A impetração retrata um dos casos mais graves da doença, com malformações severas, dentre as quais, holopresencefalia e proboscide conforme relatório médico subscrito por geneticista do conceituado Instituto Fernandes Figueira, vinculado à FIOCRUZ. Consta também nos autos parecer subscrito por três especialistas médicos consignando: "as malformações são incompatíveis com a sobrevida após o nascimento". Não por outra razão, aliás, a Comissão de Ética do Instituto Fernandes Figueira recomendou a interrupção da gravidez da Paciente.

2) O Código Penal brasileiro tipifica como fato penalmente ilícito a interrupção da gravidez. Portanto, a via do habeas corpus é adequada para pleitear a interrupção de gravidez fora das hipóteses previstas no Código Penal (art. 128, incs. I e II), tendo em vista a real ameaça de constrição à liberdade ambulatorial, caso a gestante venha a interromper a gravidez sem autorização judicial - indeferida, in casu, pela Autoridade Coatora.

3) Em evidente descompasso com o progresso da biomedicina, a legislação brasileira, datada de mais de setenta anos, não abriga, entre as hipóteses impuníveis de aborto praticado por médico, a indicação decorrente de grave enfermidade, idônea a retirar do embrião ou do feto a qualidade mínima de vida humana. A lei é a concepção estática do direito, ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico, elaborado por muitas inteligências, a partir do advogado, passando pelo juiz de 1º grau, até chegar às Cortes Superiores, com base na realidade social que está em constante mutação. Assim, a ausência de expressa norma penal permissiva não serve de obstáculo a que, respeitando-se a moldura jurídica estabelecida na lei e realizando sua aplicação inteligente, venha a ser autorizada a interrupção do processo gestacional em que há diagnóstico pré-natal seguro a respeito de aberração cromossômica grave do feto. Não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei ( CPC, art. 8º e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º) ordena-lhe formular regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão, lançando mão da analogia, dos costumes e princípios gerais do direito, à luz dos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana. As normas penais não incriminadoras podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela ciência jurídica, e uma vez que impor à gestante levar a termo processo gestacional de feto inviável corresponde a constrangê-la a sofrimento, inútil, cruel e incompatível com o conceito de vida digna, incide na espécie a mesma regra que permite o aborto sentimental para preservação de sua saúde psicológica (art. 128, II do CP). A rigor, o caso em análise guarda similitude de fundamentos à hipótese enfrentada na ADPF nº 54 pelo Supremo Tribunal Federal, porquanto ausente, in casu, a possibilidade de vida extrauterina viável. Concessão da ordem.