Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação / Remessa Necessária: APL XXXXX-67.2022.8.21.0010 PORTO ALEGRE

1. MÉRITO1.1 – A Súm. 166 e os TEMAS 259 e 367 do STJ, bem assim o TEMA 1099 do STF, aplicam-se a todas as operações de bens de um a outro Estado, para estabelecimento do mesmo contribuinte, independentemente de serem para mercancia, para integrarem ativo permanente ou para uso e consumo. Não há incidência de ICMS, porque não ocorre circulação jurídica (= transferência de propriedade), mas apenas circulação física.

1.2 – Não é caso de estorno/anulação do crédito da operação de entrada, porquanto vinculado à isenção ou à não incidência da operação de saída ( CF, art. 155, § 2º, II, alínea b). Acontece que na operação de saída por circulação física, não há falar em isenção do ICMS, pois nesta o fato gerador ocorre (= operação jurídica). A norma legal incide, apenas que o Estado não cobra o tributo. Também não há falar em não incidência, pois a referida no inciso IIdo § 2º, não é por ocorrência de fato atípico por natureza, como na circulação física, e sim por fato naturalmente típico, tal como na circulação jurídica, porém, apesar disso, a lei tributária exclui a incidência. Ocorre atipicidade ex vi legis.2. EFEITOS PECUNIÁRIOS2.1 – Tendo em conta as peculiaridades nessa espécie de mandado de segurança, os efeitos pecuniários a partir da impetração devem ser apurados na esfera administrativa, em procedimento específico, assim como quando são reconhecidos efeitos retroativos. Aplicação do TEMA 114 e da Controvérsia 43, ambos do STJ.2.2 – Quanto ao art. 166 do CTN, não fala em transferência do tributo, e sim do encargo financeiro do tributo. Abrange todo e qualquer modo ou artifício de transferência, tanto pelo contribuinte de direito quanto de fato. Mais do que pura e simples questão tributária, o dispositivo envolve questão econômica de enriquecimento sem causa, vedado pelos princípios gerais de direito ( CC, art. 884), aplicáveis aos tributos. O contribuinte de fato, quando no exercício de atividade econômica, transfere o encargo financeiro, inserindo-o na planilha de custo dos serviços ou produtos, o que é absolutamente normal e lícito. Ninguém deixa de repassá-lo ao preço de custo durante vários anos, diminuindo a margem de lucro, fazendo “poupança” de ICMS face ao Estado, para só depois reclamar. Repassar o encargo financeiro ao preço dos serviços ou produtos, e depois pedir a restituição face ao Ente público, significa restituição em dobro: uma vez porque já se ressarciu mediante o repasse, e outra vez face ao Estado.

3. DISPOSITIVOAPELAÇÃO PROVIDA EM PARTE E, NO MAIS, SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.