Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-81.2015.8.26.0053 SP XXXXX-81.2015.8.26.0053 - Inteiro Teor

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Registro: 2016.0000438902

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-81.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ELISANDRA RODRIGUES MANSIN SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO ANAFE (Presidente) e FERRAZ DE ARRUDA.

São Paulo, 22 de junho de 2016

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 9604 (Processo digital)

APELAÇÃO Nº XXXXX-81.2015.8.26.0053

Nº ORIGEM: XXXXX-81.2015.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO (13ª Vara da Fazenda Pública)

APELANTE: ELISANDRA RODRIGUES MANSIN SILVA

APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO - FESP

INTERESSADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA

MM. JUIZ DE 1º. GRAU: José Gomes Jardim Neto

MANDADO DE SEGURANÇA. Servidora pública estadual. Agente de Segurança Penitenciária.

Pleito de “remoção em caráter humanitário” para unidades prisionais próximas a sua residência em Tupi Paulista/SP. Alegação de que sua genitora, com quem moram seus três filhos menores, está com graves problemas psiquiátricos. Necessidade de que a servidora promova a assistência à sua genitora e aos seus filhos.

Possibilidade. Inteligência do art. 16-A da Lei Complementar nº 959/2004. Demonstrada a necessidade de remoção da impetrante, bem como a inexistência de prejuízo à Administração Penitenciária. Observância do interesse público e conciliação deste com o interesse privado da impetrante.

Determinação de remoção para unidade prisional mais próxima à residência da impetrante, observando-se, entretanto, a conveniência e oportunidade da administração.

R. Sentença que denegou a segurança reformada.

RECURSO DA IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos.

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar

impetrado por Elisandra Rodrigues Mansin Silva contra ato supostamente

ilegal praticado pelo Secretário da Administração Penitenciária do Estado de

São Paulo, alegando a impetrante, em suma, que é servidora pública estadual

e exerce o cargo de Agente de Segurança Penitenciária ASP, atualmente

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lotada na Penitenciária Feminina “Sandra Aparecida Lario Vianna” de Pirajuí/SP, onde reside temporariamente sozinha, sem que haja parentes próximos desta localidade. Sustenta que seu domicílio é na cidade de Tupi Paulista/SP, onde moram seus três filhos (de 16, 13 e 5 anos), seu marido e sua mãe. Relata que seu marido labora na cidade vizinha de Dracena/SP das 07:30h as 19h30, razão pela qual seus filhos residem com sua mãe (avó materna). No entanto, afirma que sua mãe em 2014 se divorciou de seu pai e após implante dentário que esta se submeteu começou a apresentar desânimo e traços depressivos, o que se agravou quando seu filho (irmão da impetrante), que é representante comercial e necessita viajar constantemente, sofreu acidente automobilístico permanecendo 4 dias internado. Aduz que, os problemas psiquiátricos de sua mãe se agravaram, pois esta não cuidava da higiene, não se alimentava e até mesmo negligenciava o cuidados com os netos (filhos da impetrante), emagreceu 15 kg e apresentava risco de suicídio. Alega que o convívio das crianças com a avó materna nesse estado acabou afetando-os, principalmente o neto de 13 anos que começou a apresentar sintomas depressivos e medo exagerado resultados de uma crise emocional que foi controlada. Aponta que sua mãe passa por acompanhamento psiquiátrico bimestral e psicológico semanal, mas ainda não apresentou melhora significativa, pois não ingere os medicamentos nos horários corretos ou não os ingere, demandando acompanhamento e cuidados especiais que a impetrante, por estar distante não consegue prover, bem como não pode ser provido por seu irmão, em virtude do seu trabalho. Sustenta que atualmente deu a luz a mais um filho, somando-se então, quatro crianças que juntamente com sua mãe necessitam de cuidados especiais e, portanto, a da presença da impetrante. Em razão do exposto, realizou administrativamente (Proc. adm. Nº 162/2014) pedido de remoção em caráter humanitário para a Penitenciária

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Feminina de Tupi Paulista/SP, que foi indeferido pelo Sr. Secretário. Afirma que sua transferência é de extrema necessidade e está baseada no preceito constitucional de união familiar. Pleiteia seja concedida a medida liminar para que seja transferida para a Penitenciária Feminina de Tupi Paulista/SP, preservando, assim, o tratamento e a saúde de sua mãe e filhos e, ao final, seja dado provimento ao presente “mandamus” para anular o ato administrativo que indeferiu o pedido de transferência humanitária e determinar a transferência pleiteada (da Penitenciária Feminina de Pirajuí para a Penitenciária Feminina de Tupi Paulista) por ser o indeferimento efetivado pela administração, contrário às normas legais e princípios Constitucionais vigentes.

O MM. Juiz “a quo” deferiu os benefícios da justiça gratuita e indeferiu a concessão de liminar (fls. 71/72).

A autoridade impetrada prestou às informações às fls. 79/86.

O Ministério Público noticiou que não se manifestaria no caso vertente (fls. 112/113).

Sobreveio a r. sentença (fls. 114/117), cujo relatório adoto, que denegou a segurança e apontou que as custas seriam na forma da lei, bem como que não há condenação em honorários advocatícios em virtude do art. 25 da Lei do Mandado de Segurança e das Súmulas nº 512 do E. STF e nº 105 do E. STJ.

Apela a impetrante (fls. 119/129), alegando, em suma, que: a)

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sua transferência é de extrema necessidade, não só para acompanhar, mas também para induzir a mãe a se adequar ao tratamento da depressão, bem como cuidar apropriadamente de seus filhos; b) em caso semelhante, o douto Juiz de Direito da 1ª. Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo prolatou sentença favorável nos autos do Processo nº XXXXX-49.2011.8.26.0053, cuja decisão foi mantida em segunda instância; c) os dispositivos constitucionais assentam a prevalência do direito ao trabalho e a especial proteção que o Estado deve dar à família, mantendo a sua unidade, integridade e perenidade, de modo que ela cumpra, como núcleo social básico que é, todas as funções que lhe são atribuídas; d) o Estado não pode, contraditoriamente, por a servidora pública em uma situação em que tenha que optar pelo seu sustento ou a convivência familiar.

Recurso tempestivo, recebido, sem preparo devido a gratuidade de justiça e processado com contrarrazões (fls. 143/151).

O Órgão Ministerial reiterou o teor de sua manifestação de fls. 112/113.

É o relatório.

O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles conceitua o remédio heroico da seguinte forma, “in verbis”:

"o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e Ações Constitucionais. 35. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 28/29.)

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Para concessão de mandado de segurança há necessidade de

existência de direito líquido e certo. Ainda segundo Hely Lopes Meirelles:

“Direito Líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e Ações Constitucionais. 35. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 37.)

E neste sentido pontuam Theotonio Negrão, José Roberto F.

Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco Naves da Fonseca, em

sua obra Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 46ª ed.,

Saraiva, 2014, pág. 1823, nota 10a:

"Direito Líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140, 147/386), por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169, 55/325, 129/72), e independente de exame técnico (RTFR). É necessário que o pedido esteja apoiado 'em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que reclamam produção e cotejo de provas” (RTJ 124/948).

No mesmo sentido: RSTJ 154/150; STJ-RT 676/187. S/ recurso especial, nessa hipótese, v. RISTJ 255, nota 4-Mandado de Segurança.”

Ainda sobre o tema, são válidas as considerações de Sérgio Cruz

Arenhart em seus comentários à Carta Magna, “in verbis”:

“A expressão 'direito líquido e certo', portanto, liga-se à forma de cognição desenvolvida no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída das alegações postas pela parte impetrante. Não há, então, qualquer relação com espécie particular de direito subjetivo. Em conta disso, vem-se exigindo que as afirmações de fato trazidas pelo autor na petição inicial sejam demonstradas de pronto, por meio da prova documental” (ARENHART, Sergio Cruz in Comentários à Constituição do Brasil, Coord J.J Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck. Ed. Saraiva. 2014. P. 478).

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A teor do que se infere dos autos a impetrante exerce o cargo de

Agente de Segurança Penitenciária desde 10.03.2011 (data da entrada em

exercício fls. 31) estando atualmente lotada na Penitenciária Feminina de

Pirajuí/SP e requereu administrativamente sua remoção humanitária em

08.07.2014 (Proc. nº 162/2014 fls. 19/54) à Penitenciária Feminina de Tupi

Paulista, para cuidar de seus filhos e de sua mãe que sofre de depressão

profunda e atualmente é a responsável pelo cuidado de seus netos (filhos da

impetrante).

Para melhor elucidação dos fatos, transcrevo o relatório feito

pela Assistente Social em 07.10.2014 (fls. 35/38), a pedido do representante

do Centro de Saúde do Servidor da Coordenadoria de Unidades Prisionais da

Região Noroeste a fim de instruir o processo administrativo nº 162/2014:

“A servidora é casada e reside com marido e os 03 filhos (16 anos, 13 anos e 05 anos) na cidade de Tupi Paulista SP, localizada a 280Km de Pirajuí, onde fica a Unidade que está lotada como Agente de Segurança Penitenciária.

Quando foi transferida para Pirajuí em outubro de 2012 (assumiu inicialmente em Tremembé onde ficou 1 ano e 07 meses em exercício), mudouse para poder trabalhar com maior tranquilidade, deixando seus 3 filhos sob os cuidados de sua mãe, pois seu marido trabalha no município de Dracena, se ausentando diariamente das 07:30 horas às 19:30 horas; e em razão de passar a maior parte do dia fora a trabalho seus filhos se afastaram do mesmo, preferindo o convívio com a avó.

No início desse ano, os pais da servidora se separaram, e aparentemente esse fato não trouxe nenhum impacto emocional em sua mãe; relata que após 01 mês da separação sua genitora precisou arrancar alguns dentes e fazer a implantação de uma prótese e a partir daí começou a apresentar traços depressivos.

Passados aproximadamente 30 dias do implante dentário, o irmão da servidora sofreu acidente automobilístico, onde permaneceu 4 dias internado, deixando a família angustiada em relação a sua recuperação e possíveis sequelas do acidente.

A servidora mesmo com essa situação delicada, continuou residindo em Pirajuí, vindo sempre que possível, mas em junho percebeu que sua mãe estava numa situação bem complicada, não cuidava da higiene, não tinha vontade de fazer nada, não se alimentava e já estava negligenciando os

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cuidados com os netos.

Foi quando decidiu levá-la num médico clínico geral que a encaminhou para o acompanhamento com psiquiatra iniciando o tratamento medicamentoso imediatamente.

A situação da mãe da servidora ficou tão crítica que a mesma emagreceu 15kg apenas em 30 dias, e começou a apresentar risco de suicídio, deixando toda a família extremamente preocupada.

Outro fato ocorrido é que o convívio com a avó doente acabou causando também alguns problemas nos filhos da servidora, em especial o de 13 anos que começou a apresentar sintomas depressivos e medo exagerado foi levado ao psiquiatra também, mas não foi passada nenhuma medicação porque foi uma apenas crise que já está controlada.

Atualmente a mãe da servidora faz acompanhamento bimestral com médico psiquiatra e semanal com psicólogo, mas ainda não apresentou melhora significativa; relatou durante a entrevista que não tem sequer vontade de se alimentar e isso acaba interferindo no tratamento pois não administra as medicações nos horários corretos, comprometendo assim a eficácia dos mesmos.

Além de toda a problemática envolvendo a depressão, D. Neusa desenvolveu outras doenças problemas na colina (hérnia de disco), urticária e um problema no fígado já controlado com medicação.

Durante boa parte da entrevista permaneceu deitada em seu quarto, quando chamada pela filha apresentou-se bem apática e relatou não sentir vontade de fazer nada, a alimentação tem que ser forçada porque a mesma não se alimenta por conta própria inclusive a alguns dias ficou tanto tempo sem comer que ao tomar a medicação teve um mal estar teve uma queda de pressão arterial e falta de ar, acompanhados de desmaio chegando a ficar cianótica (extremidades ficaram roxas pela falta de oxigênio).

A família levou um grande susto, a socorreram imediatamente, porque além da depressão a mesma tem também um problema cardíaco congênito e acharam que ela chegaria a óbito; o Pronto Socorro de Tupi Paulista fez o primeiro atendimento e a encaminhou para Dracena onde foi constatado que foi tudo emocional e falta de alimentação.

Toda essa situação tem deixado a servidora muito angustiada e insegura para retomas as atividades profissionais, pois seus filhos necessitam de cuidados tanto quanto sua mãe e no momento não tem nenhum familiar que possa realizar tal função, pois seu irmão trabalha como representante comercial e viaja a semana toda, vindo para casa a cada 07 dias só para lavar e passar a roupa, permanecendo no máximo 02 dias apenas com a família, tornando assim indispensável a presença da funcionária no acompanhamento e tratamento de saúde da genitora e também a reestruturação familiar. [...]”.

O requerimento administrativo feito pela impetrante foi

indeferido pelo Sr. Secretário de Estado (Secretaria da Administração

Penitenciária - fls. 48/53), sob o seguinte argumento:

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1º) A impetrante já se encontra inscrita na Lista de Prioridade de Transferência LPT (Resolução SAP nº 410 de 19 de setembro de 2006), para as Penitenciárias de Tupi Paulista, de Junqueirópolis e “ASP Adriano Aparecido de Pieri” de Dracena, ocupando, respectivamente, a 35ª, a 11ª e a 19ª posições, existindo outras servidoras que também se inscreveram na LPT e aguardam a oportunidade de serem transferidas;

2º) A Penitenciária de Tupi Paulista, cujo padrão de lotação está fixado em 15 Agentes de Segurança Penitenciária do sexo feminino, conta, no momento, com “superávit” de 01 servidora da referida classe; a Penitenciária de Junqueirópolis encontra-se com o quadro funcional completo; e, as Penitenciárias Feminina de Tupi Paulista e “ASP Adriano Aparecido de Pieri” de Dracena, possuem, respectivamente, “déficit” de 09 servidoras e de 01 profissional da mencionada categoria. Por outro lado, a Penitenciária Feminina “Sandra Aparecida Lario Vianna” de Pirajuí, unidade prisional na qual a impetrante presta serviços, cujo padrão de lotação está fixado em 166 Agentes de Segurança Penitenciária do sexo feminino, possui acentuado “déficit”, necessitando de mais de 21 servidoras para que seu quadro funcional esteja completo. Assim, não poderia a administração da instituição penal prescindir dos serviços prestados pelas profissionais que lá atuam, sob pena de prejudicar o desempenho das atividades inerentes ao cargo que ocupam e, consequentemente, colocar em risco a manutenção da ordem, da segurança e da disciplina.

Aponta, ainda, o Sr. Secretário de Estado “que é facultado ao servidor recorrer a um direito assegurado a todos os funcionários públicos, consistente em concessão de Licença por motivo de doença em pessoa da família (artigo 199 da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968)” (fls. 53).

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Diante da negativa administrativa, impetrou o presente “mandamus” alegando que possui direito líquido e certo a chamada remoção humanitária para uma das unidades prisionais próximas a Tupi Paulista, pelos motivos elencados na inicial.

Pois bem. No caso concreto, entendo que a impetrante logrou demonstrar o seu direito líquido e certo ao provimento pleiteado, pelos motivos que passo a expor.

Consta da ficha funcional da impetrante (fls. 31/32), cujo domicílio é na cidade de Tupi Paulista/SP, que esta foi nomeada para o cargo de ASP (e entrou em exercício em 10.03.2011) inicialmente na Penitenciária Feminina “Santa Maria Eufrásia Pelletier” na cidade de Tremembé/SP, sendo transferida para a Penitenciária Feminina II ainda na cidade de Tremembé/SP (conforme publicação no DOE de 07.04.2011). Posteriormente, a impetrante foi transferida a pedido para a Penitenciária Feminina de Pirajuí/SP (conforme publicação no DOE de 09.10.2012), tendo requerido a sua remoção em caráter humanitário em 08.07.2014, ou seja, após 2 anos de exercício na Penitenciária localizada em Pirajuí/SP.

Apesar de inscrita na LPT, como afirmado pelo Sr. Secretário de Estado, a impetrante requereu administrativamente sua remoção em caráter humanitário em virtude dos problemas psiquiátricos sofridos por sua mãe, que atualmente, é a responsável pelo cuidado de seus três filhos com idade de 16, 13 e 5 anos (certidões de nascimento fls. 59/61) na data do ajuizamento do presente “writ”, pois seu marido, pai das crianças, trabalha na cidade

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vizinha (Dracena/SP).

Dessa forma, o requerimento pela impetrante se dá para que possa cuidar de sua genitora, que está com depressão profunda e não consegue realizar sua higiene pessoal e tomar os medicamentos adequados sozinha, e dos filhos da impetrante, salientando que o de 13 anos começou a apresentar distúrbios psicológicos e a impetrante deu a luz a um menino em 2015 (certidão de nascimento fls. 62).

Percebe-se que a impetrante está inscrita na LPT e a respeitou até o presente momento, pois não houve pedido anterior de remoção fora das regras da LPT e que, no entanto, o atual pedido da impetrante se dá em virtude do angustiante problema familiar que está passando.

Pelos elementos constantes nos autos, infere-se que a genitora da autora sofre de transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos (CID10 F33.2 fls. 25/26), no mínimo, desde 03.07.2014, considerando o atestado médico de fls. 26.

A assistente social indicada no processo administrativo nº 162/2014, ao realizar a visita e constatar todos os problemas familiares da impetrante, emitiu parecer favorável, nos seguintes termos:

“Conclui-se que devido à necessidade de tratamento e acompanhamento de saúde da mãe; que em virtude da servidora em tela ser a única com condições de prestar auxílio; que diante dos documentos apresentados que comprovam a necessidade de tratamento médico; que diante do quadro de angústia vivenciado pela servidora; que diante das necessidades de cuidados em tempo integral e locomoção o Centro de Qualidade de Vida e Saúde não encontrou óbices no pedido de transferência Humanitária solicitado pela servidora Elisandra Rodrigues Mansin Silva, RG XXXXX-9” (fls. 37).

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Desse modo, restou demonstrado o problema psiquiátrico sofrido pela genitora da impetrante e a necessidade de sua remoção para assistência daquela.

No mais, o problema psicológico sofrido pelo filho de, então, 13 anos da servidora, ora impetrante, restou evidenciado pelos documentos de fls. 56/58.

Às fls. 56 consta relatório feito pela orientadora do método Kumon, na qual relata que o aluno Leonardo mostrava-se abatido, introspectivo e apático, não se enturmando com os colegas de classe.

Às fls. 57 consta relatório de acompanhamento psicológico emitido pela psicóloga da escola de Leonardo, a qual atesta que até o ano de 2010 era uma excelente aluno, tinha ótima socialização e era uma criança vista como “feliz” e que após sua genitora passar em concurso público em fevereiro de 2011 veio a apresentar baixo rendimento escolar e inúmeros sintomas depressivos, tais como: apatia, carência, dificuldade de socialização, sentimento de abandono e desinteresse (em geral).

Por fim, às fls. 58 consta guia encaminhamento médico a especialista em psicologia do Sistema Único de Saúde (SUS) em razão do diagnóstico de depressão, agorafobia e sensação de abandono.

Dessa feita, ficou comprovado que o pedido de remoção da impetrante também se dá para cuidar de seus filhos Matheus, Leonardo, Davi e Rafael atualmente, com 17, 14, 7 anos e 1 ano, respectivamente.

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Não se desconhece que a transferência do ASP é ato administrativo que pressupõe o estudo da conveniência e da oportunidade da Administração Penitenciária, que possui autonomia para organizar seus quadros de pessoal, bem como não se desconhecesse ser injusto preterir as outras servidoras que também aguardam remoção, como apontado em sua decisão pelo Sr. Secretário de Estado.

Contudo, não é possível ignorar que a família é constitucionalmente protegida e deve ser preservada (art. 226 da CF/88), tendo ficado demonstrado que a permanência da impetrante na Penitenciária Feminina de Pirajuí/SP está causando sua desestruturação familiar.

Importa dizer que o direito aqui discutido não se cinge apenas no de transferência de uma servidora de um local de trabalho para outro, mas sim no direito dos filhos da impetrante (crianças e adolescentes) à convivência familiar, o que é garantido pelo art. 227 da CF/88, bem como à necessidade de que a impetrante também preste assistência e amparo à sua genitora.

Por outro lado, o art. 43 e incisos I e II da Lei nº 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo) preceitua que:

“Artigo 43 - A remoção, que se processará a pedido do funcionário ou exofficio, só poderá ser feita:

I - de uma para outra repartição, da mesma Secretaria; e

II - de um para outro órgão da mesma repartição.

Parágrafo único - A remoção só poderá ser feita respeitada a lotação de cada repartição”.

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Já o art. 16-A da Lei Complementar nº 959/2004 (acrescido pela

Lei Complementar nº 1.060/2008) dispõe que:

“ Artigo 16-A - A mobilidade funcional do integrante da classe de Agente de Segurança Penitenciária de uma unidade prisional para outra, observado o interesse público e o disposto em regulamento, será processada mediante:

I - transferência a pedido;

II - transferência por interesse do serviço penitenciário;

III - remoção por união de cônjuges”.

Nesse passo, a remoção da impetrante (transferência a pedido)

deve observar o interesse público e o disposto em regulamento.

Em relação ao interesse público, o Sr. Secretário de Estado

afirma em sua decisão que o indeferimento ao pedido de remoção da

impetrante também se dá em razão da administração da instituição penal não

poder prescindir dos serviços prestados por ela, sob pena de prejudicar o

desempenho das atividades inerentes ao cargo que ocupa e,

consequentemente, colocar em risco a manutenção da ordem, da segurança e

da disciplina.

Nesse giro, como bem apontado pelo Exmo. Des. Ronaldo de

Andrade, relator do v. acórdão proferido na Apelação nº

XXXXX-57.2015.8.26.0637 (j.26.01.2016) em caso semelhante ao da

impetrante:

“[...] Com efeito, no que diz respeito à organização de seus servidores, prevalece, boa dose de discricionariedade do administrador público, no entanto, essa deve estar pautada e temperada pelos cânones da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que a Administração Pública, principalmente quando se trata de direitos do servidor público, tem o poderdever de fundamentar a negativa de um direito.

Em que pese não incumbir ao Poder Judiciário, em razão do princípio constitucional da Separação dos Poderes, adentrar na análise do mérito administrativo. No caso em tela, o pedido de transferência do servidor foi indeferido em razão do quadro deficitário de agentes de segurança

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penitenciário em Jundiaí, no entanto, conforme se vislumbra pelas

informações constantes às fls. 69 o déficit de agentes penitenciários na

região onde o agravante pretende ser transferido é superior ao de Jundiaí.

Logo, a transferência do agravante não fere ao interesse público, uma vez

que o contingente de servidores na região a qual pretende ser transferido é

menor.

Assim, a mera conveniência administrativa, no caso aqui tratado, não tem

o condão de impedir que o autor trabalhe e acompanhe o tratamento médico

de seu genitor, já idoso, quiçá quando há prova cabal de que o pai fora

acometido de enfermidade grave - Tumor de Reto Avançado (fls. 18/53).

Dessa forma, estando a motivação em desacordo com os pressupostos

fáticos constatados, há fortes indícios de ilegalidade no ato administrativo

impugnado, o que evidencia a verossimilhança das alegações do apelado e a

procedência da demanda [...]” (grifei).

No caso dos autos, as informações prestadas pelo Centro de

Planejamento e Gestão de Recursos Humanos Núcleo de Movimentação de

Pessoal no Proc. Adm. nº 162/2014, demonstram que em 17.11.2014 (fls.

45):

Unidade	Qtd e. Nec.	Qtd e. atu al	Situação
Penitenciária Feminina “Sandra Aparecida Lario Vianna” de Pirajuí	166	145	Déficit 21
Penitenciária Feminina de Tupi Paulista	166	157	Déficit 9
Penitenciária de Tupi Paulista	15	16	Superávit 1
Penitenciária de Junqueirópolis	15	15	Completo
Penitenciária “ASP Adriano Aparecido de Pieri” de Dracena	15	14	Déficit 1

Desse modo, é visível que a Penitenciária Feminina de Tupi

Paulista , local para onde a impetrante pretende ser transferida, também

possui a mesma quantidade necessária (166) e um déficit de Agentes de

Segurança Penitenciária do sexo feminino.

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Em princípio, pode-se tentar dizer que, proporcionalmente, o déficit da Penitenciária Feminina de Tupi Paulista é menor do que a da Penitenciária Feminina de Pirajuí (lotação atual da impetrante).

Entretanto, verifica-se que também há problemas de déficits e superávits em outros locais.

Com efeito, é visível que na Penitenciária (masculina) de Tupi Paulista, cuja quantidade necessária é de 15 agentes de segurança penitenciárias femininas há superávit de 1 servidor, enquanto que na Penitenciária Feminina de Pirajuí a quantidade necessária é de 166 agentes de segurança, havendo déficit de 21 agentes.

Além disso, na Penitenciária de Junqueirópolis, a quantidade necessária também é de 15 agentes e o quadro está completo. Por sua vez, na Penitenciária de Dracena, em que há a mesma quantidade necessária, o déficit é de apenas 1 servidor.

Ora, se na Penitenciária Feminina de Pirajuí, assim como na Penitenciária Feminina de Tupi Paulista a quantidade necessária de agentes é maior do que as demais do quadro existente, seria razoável esperar que nesses locais o déficit de ASP fosse menor. E, se existe superávit em uma unidade prisional e déficit em outra, seria razoável, também, esperar que a Administração Penitenciária promovesse a transferência de servidor para unidade em que o quadro de pessoal não está completo.

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Considerando todo o acima indicado, reputo que está de acordo

com o interesse público a remoção da impetrante para a Penitenciária

Feminina de Tupi Paulista, na qual também há déficit de agentes de

segurança penitenciária do sexo feminino.

Por sua vez, o Sr. Secretário de Administração Penitenciária

sustenta “que é facultado ao servidor recorrer a um direito assegurado a

todos os funcionários públicos, consistente em concessão de Licença por

motivo de doença em pessoa da família (artigo 199 da Lei nº 10.261, de 28

de outubro de 1968)”.

Analiso, assim, mencionado dispositivo legal. O art. 199 da Lei

nº 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São

Paulo) preceitua que:

“Artigo 199 - O funcionário poderá obter licença, por motivo de doença do cônjuge e de parentes até segundo grau.

§ 1º - Provar-se-á a doença em inspeção médica na forma prevista no artigo 193.

§ 2º - A licença de que trata este artigo será concedida com vencimentos ou remuneração até 1 (um) mês e com os seguintes descontos:

1 - de 1/3 (um terço), quando exceder a 1 (um) mês até 3 (três);

2 - 2/3 (dois terços), quando exceder a 3 (três) até 6 (seis);

3 - sem vencimento ou remuneração do sétimo ao vigésimo mês.

§ 3º - Para os efeitos do § 2º deste artigo, serão somadas as licenças concedidas durante o período de 20 (vinte) meses, contado da primeira concessão”.

Ora, entendo que, no caso concreto, se fosse efetivado pedido de

licença pela impetrante, este não atenderia ao interesse público. Isto porque

se já há um déficit de servidores nos quadros de agentes penitenciários, a

permanência da impetrante por até 20 meses em licença (ou seja, afastada do

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serviço), causaria evidentes prejuízos à Administração Penitenciária que ficaria com uma funcionária a menos durante mencionado período.

Ademais, o pedido de licença por mais de 1 mês traria prejuízos à remuneração da impetrante que, juntamente com seu marido, é responsável pelo sustento de 4 filhos.

Dessa feita, ao meu ver, é irrazoável impedir a movimentação da impetrante para mais próximo de sua família com base nas alegações feitas pelo Sr. Secretário da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, pois estar-se-ia impedindo o exercício de seu direito.

Ainda que a impetrante tenha prestado concurso público consciente de que poderia ou não exercer sua atividade no local de residência, no caso Tupi Paulista, é certo que a intenção de nossa Carta Magna é de preservar a convivência familiar, salientando que a impetrante possui 4 filhos menores de idade e sua genitora encontra-se com graves problemas de saúde, como exaustivamente já foi indicado acima.

Em razão do exposto, reputo que o indeferimento da remoção da impetrante pelo Sr. Secretário da Administração Penitenciária está em desacordo com o interesse público e também em desacordo com o direito à transferência do servidor público e ao princípio constitucional de que cabe ao Estado a proteção da família.

Os fatos aqui indicados demonstram a necessidade da remoção da autora e a inexistência de prejuízo à Administração Penitenciária que

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possui ASP do sexo feminino em outras unidades prisionais, além da quantidade necessária, podendo, caso deseje a Administração, realizar transferências por interesse do serviço penitenciário, conforme art. 16-A da Lei Complementar 959/2004.

Pelos motivos acima elencados, no caso tela, reputo que há evidente ilegalidade do ato administrativo exarado pelo Sr. Secretário da Administração Penitenciária, razão pela qual a r. sentença deve ser reformada, a fim de se conceder a segurança pleiteada e, consequentemente, a remoção da autora para a Penitenciária Feminina de Tupi Paulista ou para outra mais próxima de sua residência, a critério da administração pública.

Lembro que não se trata de ingerência do Poder Judiciário na conveniência e oportunidade da administração pública, mas sim de análise da situação, com aplicação dos princípios que regem a matéria, de modo a conciliar os interesses da impetrante com os da administração pública. Ressalte-se, ainda, que nenhuma lesão de direito pode deixar de ser analisada pelo Judiciário, nos termos do previsto na Constituição em vigor.

Sobre a matéria tratada neste voto, incumbe citar, a título de exemplo, os seguintes julgados:

“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA. TRANSFERÊNCIA POR CARÁTER HUMANITÁRIO. Pretensão à transferência por caráter humanitário. Possibilidade. Doença grave de cônjuge comprovada. Ausência de prejuízo para a Administração. Proteção aos princípios de proteção à família, dignidade da pessoa humana e razoabilidade. RECURSO PROVIDO”. (Apelação nº XXXXX-61.2014.8.26.0053 - Relator (a): Alves Braga Junior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 10/05/2016; Data de registro: 12/05/2016).

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“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. Remoção por motivo humanitário. Transferência para município próximo da residência da família. Admissibilidade. A mera conveniência administrativa, no caso aqui tratado, não tem o condão de impedir que o apelado trabalhe e acompanhe o tratamento médico de seu genitor, já idoso, quiçá quando há prova cabal de que o pai fora acometido de enfermidade grave - Tumor de Reto Avançado. Estando a motivação em desacordo com os pressupostos fáticos constatados, há fortes indícios de ilegalidade no ato administrativo impugnado. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO”. (Apelação nº XXXXX-57.2015.8.26.0637 - Relator (a): Ronaldo Andrade; Comarca: Tupã; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 26/01/2016; Data de registro: 28/01/2016).

“MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. Remoção em caráter humanitário. Servidor portador de síndrome de Burnoute. Transferência para município próximo da residência da família. Negativa de transferência motivada por déficit na Unidade Prisional e superávit na Unidade em que pretende ser transferido. CABIMENTO PARCIAL. Restou demonstrado nos autos que o impetrante está lotado na Unidade de Paraguaçu Paulista a mais de 10 anos e há pedido médico, o qual afirma categoricamente que o servidor não tem condições mentais e psíquicas para trabalhar naquela Unidade, tendo a própria Administração Pública constatado que o servidor apresenta dificuldade de conveniência e relacionamento interpessoal com seus colegas de trabalho, motivando seus superiores imediatos a tomarem a medida de colocarem o mesmo à disposição da direção da unidade.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO para determinar a transferência do servidor para uma das Unidades Prisional mais próxima de sua residência, com exceção da Unidade de Martinópolis, a qual apresenta superávit”. (Apelação nº XXXXX-24.2015.8.26.0483 - Relator (a): Ronaldo Andrade;

Comarca: Presidente Venceslau; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 24/11/2015; Data de registro: 12/01/2016).

Invertem-se os ônus da sucumbência, com a observação de que

não são devidos honorários advocatícios em sede de mandado de segurança.

Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as

questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois

“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No

RMS XXXXX/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,

para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por

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prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.

Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da impetrante , reformando-se a r. sentença denegatória da segurança, pelos fatos e fundamentos acima explicitados, a fim de que a autora seja transferida para a Penitenciária Feminina de Tupi Paulista ou para outra unidade prisional que seja mais próxima à residência declarada na inicial pela impetrante, de acordo com a conveniência e oportunidade da administração.

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

Relatora