Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: XXXXX20155020050 São Paulo - SP - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO TRT/SP Nº XXXXX-44.2015.5.02.0050- 9ª TURMA

ORIGEM: 50ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

1ª RECORRENTE: VALE S/A

2ª RECORRENTE: TRANSPORTES DELLA VOLPE S/A – COMÉRCIO E INDÚSTRIA

RECORRIDO: VALDI ALVES VIANA

Inconformadas com a r. sentença de fls. 225/226, cujo relatório adoto, que julgou parcialmente procedente a ação, dela recorrem as reclamadas.

A 1ª reclamada (fls. 228/234) suscita preliminar de ilegitimidade de parte e, no mérito, insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta; alega benefício de ordem; delimitação do período da condenação; remuneração reconhecida; adicional de periculosidade; horas extras e reflexos.

A 2ª reclamada (fls. 237/244) pretende a reforma do julgado no tocante às seguintes matérias: adicional de periculosidade e horas extras.

Custas e depósito recursal (fls. 204, 235/236 e 144v).

Contra-razões (fls. 249/255).

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho, por não configuradas as hipóteses previstas no § 1º do art. 85 do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos interpostos pelas reclamadas, vez que tempestivos (fl. 227) e subscritos por procuradores habilitados nos autos (fls. 36 e 96v/97).

1- RECURSO DA 2ª RECLAMADA

1.1- Ilegitimidade de parte

A recorrente admitiu ter firmado contrato de prestação de serviços com a 1ª reclama da, portanto é parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação, através da qual o reclamante não persegue o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora, mas tão so mente a declaração de sua responsabilidade subsidiária em relação aos títulos da condenação.

Ademais, responsabilidade subsidiária é matéria que fere o mérito.

Preliminar rejeitada.

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1.2- Responsabilidade subsidiária/limitação

Pugna a recorrente pela reforma do r. julgado a quo, objetivando seja afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.

Improcede o apelo.

O contrato de prestação de serviços entre as reclamadas foi colacionado pela recorrente (fls. 88/93) e a alegação recursal - de que não há provas da prestação de serviço do autor à recorrente - é inovadora, eis que não fez parte da defesa.

Assim, como restou constatada a existência de irregularidades praticadas pela empregadora contra o obreiro no curso da relação de emprego, resta constatada a culpa in vigilando da tomadora, ora recorrente, por não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço.

Logo, à hipótese sub examine é perfeitamente aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula 331, IV, do TST, segundo a qual “o inadimplemento das obrigações por parte do empregador implica responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

A responsabilização subsidiária da tomadora de serviços não decorre de fraude, irregularidade ou ilicitude na terceirização, e sim do seu descuido tanto na contratação da prestadora (culpa in eligendo) quanto na fiscalização a respeito do cumprimento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que atrai a incidência dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Quanto ao pedido de limitação da condenação ao período em que perdurou o contrato de prestação de serviço, razão assiste à recorrente.

Com efeito, o contrato firmado entre as reclamadas perdurou de 31/01/2012 a 29/01/2017 (cláusula 8ª, fl. 91). O autor laborou para a 1ª reclamada de 21/01/2008 a 15/01/2013 (com projeção de aviso prévio para 01/03/2013) e de 12/08/2013 a 11/11/2014. Assim, sendo considerados prescritos os direitos anteriores a 27/02/2010, a responsabilidade desta recorrente deve ficar limitada ao período de 31/01/2012 a 11/11/2014 (excluindo-se desse período o lapso compreendido de 02/03/2013 a 11/08/2013, em que não houve relação jurídica com o obreiro).

Destarte, dou parcial provimento ao apelo.

1.3- Desconsideração da personalidade jurídica/benefício de ordem

A recorrente alega que a execução deve recair em primeiro lugar sobre a devedora principal e depois de determinada a desconsideração desta deve ser dirigida aos sócios e, por último, à responsável subsidiária.

Sem razão.

A questão que se coloca não foi enfrentada na sentença e considerando que se trata de matéria afeta à execução, não cabe a apreciação e julgamento nesta fase recursal.

Rejeito

1.4- Remuneração efetiva

A recorrente insurge-se contra o julgado que determinou a observância do salário

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efetivo como base de cálculo dos títulos deferidos, ao argumento de que não possui responsabilidade sobre qualquer verba reconhecida em juízo.

Sem razão.

A responsabilidade da recorrente foi confirmada no item 1.1 acima.

Ademais, o direito do autor ao adicional de periculosidade e horas extras será apreciado nos tópicos subsequentes.

Nada a reformar.

1.5- Adicional de periculosidade e horas extras

Por se tratarem de matérias também discutidas no apelo da 1ª reclamada, deixo para apreciá-las em conjunto.

2-RECURSO DA 1ª RECLAMADA

2.1- Adicional de periculosidade (matéria comum)

A 1ª reclamada afirma que o transporte de nitrato de amônia não é classificado como atividade ou operação de risco. Já a 2ª ré aduz que o contato com o agente periculoso se dava de maneira eventual.

Pois bem. Constou no laudo pericial (fl. 157v): “Trabalhava o autor realizando as atividades de motorista carreteiro, realizando o transporte de Bags de 1.500 quilos/cada de nitrato de Amônia, material esse que pode ser utilizado como iniciador e acelerador de explosivos, não devendo ser combinado com produtos orgânicos, tais como óleos vegetais, graxas, ma téria orgânica vegetal em aquecimento, pois o produto inicia uma reação exotérmica e pode ocorrer uma ignição, ou incêndio sendo controlado pelo Exercito Brasileiro, sendo dessa forma consideradas periculosas as atividades do autor, conforme legislação vigente, Portaria nº 3.214/78, NR 16 e anexos.”, concluindo ao final que as atividades do autor foram prestadas “EM CONDIÇÕES DE PERICULOSIDADE”.

Diversamente do que afirma a 1ª ré, o nitrato de amônia deve ser considerado como agente periculoso, eis que se trata de produto químico que pode gerar misturas explosivas. Verifica-se pela Portaria nº 204, de 20 de maio de 1997 do Ministro dos Transportes, que o nitrato de amônia encontra-se na listagem de produtos perigosos, sendo esta listagem utilizada como referência para a caracterização do transporte de produtos perigosos, conforme dispõe o artigo 1º, § 1º, do Decreto nº 96.044/1988: “§ 1º Para os efeitos deste Regulamento é produto perigoso o relacio nado em Portaria do Ministro dos Transportes”.

Por fim, descabida a alegação da 2ª ré no que tange ao contato eventual, vez que a atividade do autor, como motorista carreteiro, consistia no transporte do agente perigoso descrito acima.

Nesse passo, mantenho a condenação.

2.2- Horas extras (matéria comum)

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Afirma a 1ª ré que deve o autor ser enquadrado no artigo 62, I, da CLT, tendo em vista que o seu labor era incompatível com a fixação de horário. A 2ª reclamada impugna a condenação de forma genérica.

Sem razão.

O preposto da 1ª reclamada não soube responder o horário cumprido pelo autor, o que ocasionou na aplicação da confissão ficta. Como se não bastasse, o respectivo preposto confirmou que havia fiscalização de horário mesmo antes de 2013 ao responder: “que a reclamada passou a fiscalizar o reclamante a partir de fevereiro de 2013, até então a gerenciadora acompanhava sem comunicar a empresa” (grifei).

Embora entendendo que anteriormente à Lei nº 12.619/2012, que entrou em vigor em 17/06/2012, o motorista carreteiro enquadrava-se no art. 62, I, da CLT, no caso dos autos há confissão real do empregador que acompanhava o horário do empregado. Assim, afasta-se a alegação de serviço externo incompatível com controle de horário.

A fiscalização confessada pelo preposto também foi confirmada pela única testemunha ouvida nos autos, que declarou (fl. 188): “que quando na estrada, o reclamante e o depoente preenchiam o destino a quilometragem e havia fiscalização por rastreador determinando que o motorista parasse o veículo; que os empregados deveriam comunicar o horário de encerra mento da jornada e de inicio”.

Nesse passo, como a 1ª reclamada não colacionou cartões do período anterior a fevereiro de 2013, correta a sentença em reconhecer o horário descrito na inicial (Súmula 338, I, do C. TST).

Quanto aos poucos cartões que foram juntados à defesa, faço a mesma leitura do juízo a quo, eis que respectivos documentos possuem horários britânicos, o que faz incidir à hipótese o inciso III, da mencionada súmula 338.

Nego provimento aos apelos.

Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER dos recursos interpostos, REJEITAR a preliminar arguida pela 2ª reclamada e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao da 2ª ré para limitar sua responsabilidade ao período de 31/01/2012 a 11/11/2014 (excluindo-se desse período o lapso compreendido de 02/03/2013 a 11/08/2013) e NEGAR PROVIMENTO ao da 1ª reclamada.

MAURO VIGNOTTO

Desembargador Relator

jnr

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