Defesa Preliminar em Ato Infracional análogo ao Roubo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA Xª VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE XXX – ESTADO DE SÃO PAULO

PROCESSO Nº: XXXXX

XXXXX, já qualificado nos autos em epígrafe, neste ato representado por seu genitor, vem perante Vossa Excelência, por sua advogada que esta subscreve (mandato incluso) apresentar

DEFESA PRELIMINAR

nos termos do artigo 186, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, dentro do prazo legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

O Requerente foi apreendido na data de XXX, por volta das 19h00min, nesta Comarca, precisamente no interior da Rodoviária Municipal, à Rua XXXX, em companhia de XXX, XXXX, XXXXX e XXXXXX, agindo em concurso e unidade de desígnios, pela subtração, mediante grave ameaça, um aparelho de telefone celular, marca Motorola, modelo XT 1025, pertencente à vítima XX.

Tal situação se deu por conta de um desacerto ocorrido em um furto anterior a este fato, inclusive com participação da ora Vítima, posto que este relatou aos policiais onde estava escondido o produto do delito e, quando o avistaram perambulando pela Rodoviária, os menores interpelaram o garoto, que teve seu aparelho celular levado.

Amedrontado pela traição cometida contra os amigos, a vítima delatora pôs-se a chorar, o que chamou a atenção de pessoas que circulavam pelo local, e que acionaram a Guarda Municipal que, ao andar pela região, logrou êxito ao capturá-los.

O telefone foi encontrado em poder do menor XXX, que de plano o entregou aos Guardas.

Os menores foram encaminhados às Autoridades, que realizaram os procedimentos padrões nestes casos.

Eis a epítome da Representação.

DA VERACIDADE DOS FATOS

XXXX é um menor que possui família bem constituída, residindo com seu pai, que labora na construção civil e possui sua guarda, além de suas tias, funcionárias públicas, sendo uma delas professora, seu primo, que trabalha e estuda, sendo que aos 20 (vinte) anos de idade é gerente em um XXX e cursa engenharia ambiental na universidade, além de seus avós paternos, aposentados, em casa própria.

É um garoto de compleição física esguia, condizente com sua idade (13 anos), o qual não imporia respeito ou medo em uma eventual vítima.

Ademais, é uma pessoa educada, a qual não utiliza gírias ou palavras de baixo calão em seu vocabulário.

Está devidamente matriculado na Escola XX, conforme declaração atual em anexo, cursando a 7ª série (8º ano) do Ensino Fundamental, diferentemente dos outros envolvidos que afirmaram categoricamente não estar frequentando a escola.

É patente o abismo entre os envolvidos, algo lastimável, todavia, não há como não separar o joio do trigo nesta situação, haja vista que este menino tem condições suficientes para não se enveredar por caminhos tortuosos, ao passo que o mesmo não se pode afirmar quanto aos outros.

Vale dizer que o produto do ilícito foi encontrado em poder do menor Adriano, não restando caracterizada a conduta individual de cada um dos envolvidos, porém, utilizando-se do princípio da presunção de inocência, é muito mais difícil crer que um garoto com todas essas características comprovadas de maneira documental cometeria este tipo de delito, a não ser para não desapontar os colegas.

Insta ressaltar que as infrações imputadas ao menor ocorreram no interregno de 27 de junho de 2016 a 08 de agosto do mesmo ano, ou seja, durante o recesso escolar.

Portanto, deixar o garoto no ócio, certamente o levará a caminhos tortuosos dos quais jamais se libertará e, principalmente, o fará perder a vaga na escola estadual, algo que destruirá sua vida.

O escopo da punição é a ressocialização, sendo que somente se conseguirá através de estudo.

Cercear o direito ao estudo para esse menor seria o mesmo que condená-lo à criminalidade eterna.

Se o Requerente passar este período afastado da escola e, sobretudo, em companhia de menores perigosos, não haverá retorno.

Por mais que durante este período de internação o menor esteja participando de aulas, nada substitui sua escola e, principalmente, longe da família, pouco poderá ser aprendido e apreendido por ele.

Insta informar que a tia do menor, a Sra. XX, que esteve presente na Audiência de Apresentação, pediu alteração no seu horário de trabalho no funcionalismo público, a fim de levar e buscar o menor XX todos os dias à escola, bem como irá matriculá-lo em uma academia de tae kwon do, já que é sabido por todos que as artes marciais doutrinam os jovens, mantendo-os disciplinados e longe da violência gratuita.

Enfim, este garoto reúne todas as condições necessárias para ser reinserido à sociedade, quais sejam: uma família bem constituída, amorosa, trabalhadora, e por mais que o pai tenha sua guarda, as tias suprem a função de mãe, se bem que o menor mantém contato com esta, além do convívio com seu primo, filho da Sra. XX, que é um ótimo exemplo a ser seguido, além de viver em um lar bem formado, inclusive na companhia de seus avós carinhosos, encontra-se matriculado na escola, no ano correspondente à sua idade, já que jamais fora reprovado...em suma, este menino cometeu um ato reprovável, mas reúne todos os predicados para levar uma vida decente e dentro dos limites da lei.

DO DIREITO

As circunstâncias que envolveram o ato infracional sub judice suscitam ter ocorrido sob o domínio de influência psicológica (emoção e paixão), fato que nos parece mostrar o quão vulneráveis se encontram os adolescentes de hoje, expostos à violência em geral e ávidos por aceitação dos demais.

Ademais, não se pode admitir por presunção, que o adolescente voltará a praticar atos infracionais, como fundamento da necessidade de mantê-lo na medida sócio-educativa que resultou na privação da liberdade, sob pena de indisfarçada opção que fere de morte o princípio constitucional de brevidade e excepcionalidade da medida e ainda, o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Mister se faz informar que o produto do roubo não foi encontrado com o menor, tampouco sabe-se quem foi o autor da suposta ameaça.

Logo e, diante de tudo o que fora argumentado sobre a vida e família do Requerente, há de se dar uma chance para que se ressocialize e se integre à sociedade como uma pessoa de bem.

Em conformidade com o Artigo 227, § 3º, inciso V da Constituição Federal, tem-se que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)...

De acordo com o que fora apurado na Audiência de Apresentação, podemos deduzir que o menor XXX, o mais novo dos garotos, certamente foi induzido pelos outros, mais velhos, a cometer o ato a ele imputado.

Três dos garotos que estão apreendidos no mesmo local apresentaram versões quase que idênticas, demonstrando a capacidade de se organizarem a fim de deturpar a veracidade dos fatos.

Inclusive, um deles, XX, afirmou em seu depoimento, que foi o menor XX, quem requisitou o celular da vítima.

Em suma, não há como se apurar quem efetivamente tomou a frente da ação.

Todavia, é certo afirmar que, mesmo diante da gravidade do delito, os menores, em número elevado, tiveram a consciência e o discernimento de não utilizarem de violência contra a vítima que, na visão desses garotos, os traiu.

De certo modo, há que se reconhecer que são garotos de boa índole, pois, se assim não fosse, espancariam o traidor sem piedade.

Vale dizer que da oitiva de XXX percebeu-se que se trata de um garoto honesto, visto que reconheceu seu erro, mas que está completamente arrependido, e que certamente não cometerá outros delitos.

Com relação à conduta apresentada por XX, insta falar que imputável é aquele que ao tempo da ação ou omissão apresenta maturidade mental, discernimento e autodeterminação para entender o caráter criminoso do fato e determina-se de acordo com esse entendimento.

A imputabilidade, segundo o Art. 4º do Código Penal Brasileiro, é determinada pelo tempo do crime: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”

Assim define a imputabilidade Julio Fabbrini Mirabete:

De acordo com a teoria da imputabilidade moral (livre-arbítrio), o homem é um ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e por isso a ele se pode atribuir a responsabilidade pelos atos ilícitos que praticou.

Essa atribuição é chamada de imputação, de onde provém o termo “imputabilidade”, elemento (ou pressuposto) da culpabilidade.

Imputabilidade é, assim, a aptidão para ser culpável.

Há imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir conforme esse entendimento.

A concepção dominante na doutrina e na legislação vê a imputabilidade na capacidade de entender e de querer.

A capacidade de entender o caráter criminoso do fato não significa a exigência de o agente ter consciência de que sua conduta se encontra descrita em lei como infração.

Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurídica.

A imputabilidade penal é elemento da culpabilidade, assim como exigibilidade de conduta conforme o direito e a potencial consciência da ilicitude, e ao contrário da inimputabilidade, o indivíduo inimputável, não apresenta maturidade mental para entender o caráter criminoso do fato e determina-se de acordo com esse entendimento.

Sendo a imputabilidade elemento da culpabilidade, torna-se indispensável ao indivíduo que ao tempo do crime tenha seu desenvolvimento mental pleno, ou seja, atinja a maturidade mental, para entender o caráter ilícito de sua conduta.

Se tratando do adolescente, há uma presunção absoluta que este, ao atingir a idade de 18 anos, adquira tal entendimento, passando então a ser considerado imputável perante a lei.

Ensina Jorge Trindade:

Como a criança e o adolescente, num certo sentido recebem com emoção toda a experiência que lhe chega, que é sempre nova em sua vida, não conseguem fazer a mediação entre o impulso e o mundo externo, passando logo para a instância da ação. Eles têm diminuída sua capacidade de ser e estar no mundo, o que explica a inimputabilidade genérica frente à lei.

Ademais, falta-lhes experiência, requisito importante para que se agreguem os fatos às respectivas consequências, razão pela qual são impedidos de serem culpáveis.

Voltando ao caso in tela, como poderá ser avaliado por Vossa Excelência, nos autos de apuração de ato infracional, o menor João Victor não nega a autoria dos fatos a ele imputados, todavia, não existem provas suficientes de sua participação para a ocorrência do delito e, da mesma forma que no processo penal prevalece o “in dubio pro réu”, no ato infracional, havendo dúvidas quanto a autoria e a materialidade dos fatos, deve este ser afastado, tanto que o artigo 114 do Estatuto da Criança e Adolescente assim preconiza:

ART. 114 –E.C.A – “ A imposição das medidas previstas nos inc. II e VI do art. 112, pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de remissão nos termos do art. 127”.

Esclarece a doutrina sobre e aplicação deste dispositivo legal :

“Em razão de mencionado precedente, cremos que a intenção do legislador do Estatuto, ao formular o art. 114, foi a de explicitar regra geral de garantia no sentido de que a aplicação de qualquer medida sócio-educativa não pode prescindir da comprovação da existência (materialidade) de um ato infracional (conduta descrita na legislação como crime ou contravenção) e de que tenha o adolescente - a quem se atribui o fato - sido seu autor (co-autor ou partícipe).

Assim, somente quando o conjunto probatório trazido aos autos estiver a demonstrar de forma inequívoca a prática da infração por parte do adolescente é que, diante de tal certeza, resta permitida a imposição das multicitadas medidas (v., nesta linha, o art. 189 do ECA).” ( Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – 8º Edição – Coordenado por Munir Cury – Editora Malheiros – 2006- pag. 384, 385).

De fato o garoto João Victor estava presente nestes fatos, porém, o produto do ilícito não foi encontrado em seu poder, bem como não se pode atribuir a ele, o menor e mais jovem do grupo, a ameaça que resultou no delito.

Ainda que se admita a existência de indícios de autoria e materialidade, certo é que o pedido de internação não deve prosperar, uma vez que é medida de exceção.

Pelo que dispõem o E.C.A. e a Constituição Federal, a medida de internação, seja ela provisória ou definitiva, é regida pelo princípio da excepcionalidade.

Não deve, pois, ser decretada senão em situações extremas, quando efetivamente a entrega do jovem a seus responsáveis, com altíssima probabilidade poderá inviabilizar a instrução do feito ou a existência de outra medida adequada.

Neste sentido, aliás, já se decidiu:

“A internação, ainda que provisória, deve atender os requistos previstos nos arts. 122/ 124 do ECA.

O parágrafo 2º art. 122 determina taxativamente que em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.” (TJSP - AI 13.100 - 0 - rel. Marino Falcão).

A medida de internação somente deve ser aplicada em último caso. Novamente reforçamos que se trata do princípio da excepcionalidade, proclamado na lei e na Constituição Federal.

Deve ser evitada a qualquer custo, visto mostrar-se excessivamente danosa à pessoa em desenvolvimento e pouco eficaz enquanto estratégia pedagógica.

Neste diapasão, já vem favoravelmente manifestando – se o STJ, no corpo das mais diversificadas decisões proferidas, sempre buscando reafirmar este caráter de ultima ratio do regime sócio-educativo extremo, conforme podemos verificar através das decisões elencadas abaixo :

HC – 11276 - STJ – “A diretriz determinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é no sentido de que a internação seja exceção, aplicando-se a esta medida sócio-educativa os princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Só é recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhada medidas menos gravosas”.

HC – 8836 - STJ – “A medida de internação somente deve ser determinada em casos excepcionais e por períodos curtos, visto que a criança e o adolescente não devem ser privados do convívio da família.”

HC – 8443 - STJ – “O sistema de internação, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, foi instituído como medida excepcional, somente aplicável nas expressas hipóteses descritas na Lei. Trata-se de medida extrema, que somente se justifica quando a infração é grave e outra medida, mais branda, não se mostra eficaz para a recuperação do menor.”

É interessante notar nestes diversos julgados que o motivo explicitado para a estrita observância das garantias processuais do adolescente autor de ato infracional parece repousar, na linha do STJ, justamente no caráter educativo da medida, revelado através de uma decisão justa.

Importante ainda ressalvar que a internação é a medida sócio educativa com piores condições para produzir resultados positivos, com efeito, a partir da segregação e da inexistência de projeto de vida, os adolescentes internados acabam ainda mais distantes da possibilidade de um desenvolvimento sadio.

Devemos lembrar que se tratando de menor inimputável, não existe pretensão punitiva estatal propriamente dita, mas apenas pretensão educativa, que, na verdade, é dever não só do Estado, mas da família, da comunidade e da sociedade em geral, conforme disposto expressamente na legislação de regência (Lei 8.069/90, art. 4º).

Assim sendo, não se deve afastar da finalidade precípua da Lei 8.069/90, que é conferir proteção integral à criança e ao adolescente, mesmo que autor de ato infracional, buscando reeducar e corrigir.

Assim sendo, requer desde já a improcedência do pedido de internação do menor XXX.

DA CONCLUSÃO

Isto posto, requer a improcedência do pedido de internação do menor XXXX, por se tratar de questão que venha a garantir o bem estar do menor.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

XXX, 27 de agosto de 2016.

ANGÉLICA POLI RODRIGUES

OAB/SP 296.673

ROL DE TESTEMUNHAS: