Razões de Apelação Nulidade de Contrato de Empréstimo primo Ictu oculi

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA xxª VARA CÍVEL – FÓRUM DA COMARCA DE xxxxxxx – SP.

Processo nº xxxxxxxxxx

XXXXXXXX, já devidamente qualificada nos autos supra, o qual contende com BANCO XXXXXXXXXX, por sua advogada que essa subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a r. sentença de fls., e com fundamento no art. 1009 do CPC , interpor RECURSO DE APELAÇÃO, de conformidade com as razões de apelação em anexo.

Requer, assim, desde logo, seja o recurso recebido por este juízo e, consequentemente remetido para o Tribunal de Justiça de São Paulo, para que dele conheça dando-lhe provimento.

Informa que deixa de juntar o comprovante de recolhimento das custas recursais, tendo em vista, novo pedido de concessão de Justiça Gratuita, a ser analisado pela Instância Superior.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, xx de xxxxxx de 2020.

Advogada

OAB/SP xxxx

RAZÕES DE APELAÇÃO

Processo nº xxxxxxxxxx

Vara de Origem: xª VARA CÍVEL FÓRUM COMARCA DE xxxxxxx

Apelante : xxxxxxxxxxxx

Apelado : BANCO XXXXXXXXXXXXXXX

Eméritos Julgadores,

A r. sentença recorrida, inobstante seja seu prolator magistrado íntegro e inteligente, não se coadunou com o substrato probatório exibido nos autos, tendo muito de hipóteses, pelo que merece ser reformada.

Vejamos:

Inicialmente

Do pedido de concessão da Justiça Gratuita

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. (art. 98).

Por sua vez, na Lei 1.060/50 - continua em vigor, o seguinte artigo:

Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas.

A Autora, interditada e necessitada de vários medicamentos de alto custo (receitas anexas), os quais comprometem os seus rendimentos mensais, além de cuidadora, alimentação, equipamentos, entre outros (Comprovantes anexo), necessita do presente acesso à Justiça, e declara em anexo não possuir condições de arcar com as custas processuais, sem prejuízo de seu sustento.

Requer assim que Vossas Excelências se dignem conceder a gratuidade de justiça, com fulcro na Lei 1.060/50, por declarar-se pobre, sem poder arcar com as custas processuais e honorários de advogado, sem prejuízo do próprio sustento.

Caso, assim não entendam Vossas Excelências, tendo em vista a crise financeira pela qual passa a Apelante, requer se digne deferir o pagamento das custas recursais de forma parcelada (§ 6º do artigo 98 da Lei 1.060/50), não privando a Apelante de seu acesso à Justiça!!

DAS PRELIMINARES

1 – Do Julgamento Manifestamente contrário às provas

Extrai-se da r. sentença de primeiro grau, que o entendimento do MM. Juiz “ad quo” fora, de fato, claramente contrário ao conjunto probatório constante nos autos.

Trata-se a lide de questões relacionadas a 04 (quatro) contratos de empréstimo consignado, os quais já tinham sido reconhecidos pelo próprio Banco Requerido (fls. xx) como sendo de relação de consumo tipificada noparágrafo 2ºº do art. 3ºº doCDCC, portanto, para solução da lide exposta ao MM. Juiz, cabia o reconhecimento automático da relação de consumo e consequentemente a inversão do ônus da prova, em cumprimento do princípio pacta sunt servanda.

Mas ao invés disso, o juízo quietou-se e o Banco Requerido limitou-se a juntar, tão somente, os contratos que alega terem sido assinados pela Autora, deixando de juntar os comprovantes de crédito efetivamente pagos à Autora e que justifiquem os referidos contratos.

Alega o Banco Apelado, em sede de contestação, às fls. xxxxx que estaria juntando com a defesa o referido “....comprovante de liberação de valores...” mas não o fez. E não o fez porque não o tem.

A Autora, desde o ano de 20xx, inadmite o crédito em sua conta corrente, não reconhecendo os referidos empréstimos consignados, tendo inclusive, às fls. xx dos autos, juntado documento de contestação protocolado em xx/xx/xxxx perante o Comando da Aeronáutica Subdiretoria de Pagamento de Pessoal – Divisão de Consignações, pedindo providencias, pois não reconhecia e não tinha autorizado os débitos das consignações mencionadas.

Sobre esse documento (fls. xxx), em nada se manifestou o MM. Juiz “ad quo” e tampouco o Representante do Ministério Público, atuante nesse caso, exatamente por ser a Autora, pessoa interditada, idosa e com demência há longa data.

Frise-se por oportuno, que essa contestação somente foi respondida em Junho/2018 (dois anos depois), fls. 42, alegando que “estaria oficiando a supracitada entidade, através do Ofício nº 579/1PP1/10160, em anexo para que prestem os esclarecimentos necessários ao presente caso”.

A entidade não respondeu tal ofício, desde àquela época, tampouco comprovou nesses autos os TEDs que deveriam ter sido enviados para a conta da Autora, ou seja, nada comprovou a respeito da legitimidade dos 04 (quatro) empréstimos consignados e contestados.

Em verdade, as evidências dos autos, sob qualquer prisma, levam à conclusão única de procedência dos pedidos efetuados pela Autora, em sede de inicial, o que comprova, também, que o MM. Juiz “ad quo” julgou o presente processo, de maneira manifestamente contrária às provas dos autos, impondo a nulidade da sentença.

2 - Do cerceamento de defesa

O juiz, de forma equivocada, proferiu sentença sem que o processo estivesse “maduro” o suficiente para o seu julgamento. Ressalte-se que a matéria controvertida não era exclusivamente de direito, impondo a produção de prova pericial e de expedição de ofício para comprovação de efetivo depósito na conta corrente da Autora, esse seria o bom julgamento, esse seria o julgamento correto.

Nota-se, neste caso, que a r. sentença recorrida foi proferida sem que se consumasse a necessária instrução processual, em verdadeiro cerceamento de defesa, contrariando o princípio constitucional da ampla defesa, previsto no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988.

No caso em epígrafe, não está autorizado ao juiz realizar o julgamento antecipado da lide, uma vez não versar o conflito sobre matéria exclusivamente de direito, mas primordialmente de fatos controvertidos que requerem o exaurimento da fase de instrução, em especial de prova pericial, expedição de ofício e de audiência de instrução e julgamento.

Como dito anteriormente, existindo a relação de consumo, devidamente reconhecida pela parte contrária (fls. x0), colacionada abaixo, caberia a parte contrária (Banco Consignatário) provar que efetivamente as assinaturas apostas nos contratos vieram do punho da Autora e que os valores questionados foram devidamente pagos à mesma, o que não aconteceu.

**** juntar notificação extrajudicial (se houver) endereçada ao banco

Ignorou-se totalmente o já pactuado entre as partes (contrato sob o prisma do CDC), passando a imputar a Autora, parte hipossuficiente, as provas de seus questionamentos, o que não se pode admitir.

Novamente, acentuando que o Banco Apelado não apresentou nenhuma prova da legalidade dos contratos e tampouco, desconstituiu as provas apresentadas pela Autora (fls. x0).

Frisando que meras afirmações em sede de contestação não devem ser suficientes para formação da convicção do juiz, pois, mesmo vigorando o princípio do livre convencimento do juiz, este não pode formar seu convencimento baseando-se, apenas, em hipóteses subjetivas, desprovidas de qualquer meio de prova, em especial quando:

a) Envolve relação de consumo com uma idosa, que na época possui mais de 75 anos;

b) Há nos autos questionamento da efetividade dos empréstimos (fls. xx) já em 2016;

c) Há histórico de demência da Autora desde a data dos contratos (fls. xx);

d) Há nítida divergência nas assinaturas da Autora, entre sua assinatura do RG e a assinatura aposta nos contratos, fato reconhecido pelo próprio Ministério Público.

Não esquecendo que:

Para que se inicie a prestação da tutela jurisdicional é necessário que o interessado exerça o seu direito de ação, provocando o Poder Judiciário.

O direito ameaçado ou violado só se torna objeto de apreciação pelo Estado-Juiz após o seu titular solicitar, através de uma ação, a prestação jurisdicional (art. 2º, CPC).

O artigo 370, caput do CPC estabelece que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”.

Provocado, o Estado tem o dever de analisar a questão que lhe foi submetida e resolvê-la através da aplicação das normas jurídicas.

Isso porque, do contrário, o juiz jamais poderá julgar o mérito sob o fundamento de que a parte não provou, como lhe incumbia, o fato constitutivo do direito alegado (373, I) ou o fato desconstitutivo (373, II), porquanto se há prova necessária a ser realizada, cumpre ao juiz determinar sua produção de ofício. Não o fazendo, não pode julgar o mérito. Simples assim.

Cumpre ao julgador propiciar a produção das provas consideradas necessárias à instrução do processo, de ofício ou a requerimento das partes, dispensando as diligências inúteis ou meramente protelatórias, bem como apreciá-las com vistas à formação de seu livre convencimento, conforme previsto nos arts. 130 e 131 do CPC.

O princípio do devido processo legal exige que desde a provocação do Estado-Juiz até o momento em que a tutela jurisdicional é prestada em definitivo, sejam disponibilizados aos jurisdicionados todos os meios legais para defesa de seus interesses, assegurado o contraditório.

A r. sentença proferida e ora atacada é nula, pois decidiu com base em prova que se mostrou incompleta porque, a uma: O juiz, dada a complexidade da causa, não determinou, de ofício, a realização de perícia grafotécnica, capaz de comprovar que as assinaturas apostas nos contratos não pertencem a Autora. Destaca-se, nos grifos elaborados que a olho nu existem a divergência apontada, e assim, caberia ao juiz de ofício determinar a perícia grafotécnica, independentemente, de requerimento da parte, e a duas: os contratos envolvem relação de consumo, com inversão do ônus da prova pactuado entre as partes e o Banco Requerido não juntou aos autos comprovante de depósito efetuado na conta corrente da Autora ou de quem a sua ordem, apesar de mencionar às fls. xx que juntou com a sua defesa “o comprovante de liberação dos valores”.

O próprio Representante do Ministério Público, em sua manifestação, destaca às fls. xx que “... sendo que as assinaturas constantes, inclusive, diferem da assinatura da parte autora”.

Alerte-se que igualmente, caberia ao Ministério Público, como regra geral, requerer a perícia grafotécnica, em especial, por já ter mencionado às fls. xx que “...sendo que as assinaturas constantes, inclusive, diferem da assinatura da parte autora.”, e não o fez, o que evidencia mais uma vez o cerceamento de defesa, vez que o Ministério Público atuou no processo como fiscal da ordem jurídica (artigo 82, § 1º, do CPC).

Como bem notou, o Douto Representante do Ministério Público, a assinatura constante no documento (RG) da Autora é bem divergente das assinaturas apostas nos contratos, até mesmo para quem é leigo no assunto.

******** COLAR ASSINATURA DA APELANTE DO SEU DOCUMENTO E A CONSTANTE NO CONTRATO DEMONSTRANDO A DIVERGÊNCIA**

No presente caso, é possível constatar “ictu oculi” que a assinatura constante nos contratos é distinta das firmas apostas pela Autora no seu documento de identidade civil. Dessa forma, o ônus da prova é do Banco Requerido na medida que foi quem trouxe os contratos aos autos, ou ex oficio, na medida em que a Autora é pessoa idosa e interditada, atuando o Ministério Público em seu interesse.

E, conforme entendimento jurisprudencial:

“Apelação. Ação Declaratória de Inexistência de Débito. Suposto contrato firmado entre as partes. Perícia Grafotécnica. Necessidade. Busca da Verdade Real. Face às peculiaridades do caso, a ausência de produção de perícia grafotécnica prejudica a busca da verdade real. TJMG – Apelação Cível – AC XXXXX30493167002 MG” grifo nosso.

“Apelação Cível – Ação Indenizatória – Dúvida fundada acerca da autenticidade de assinatura – realização de perícia grafotécnica – necessidade – Determinação de Ofício – Possibilidade. Havendo dúvida fundada acerca da autenticidade da assinatura constante no contrato que ensejou a inscrição do nome da parte autora nos cadastros de inadimplentes, necessária se faz a realização de perícia grafotécnica, de forma a se alcançar a verdade real. A determinação de realização de prova pericial pode ser feita de ofício, nos termos do art. 370, do CPC/2015. TJMG – AC XXXXX80217143002 MG – publicação 04/05/2020” grifo nosso.

“Apelação Cível – Ação de procedimento comum – Inexistência de débito – contrato de empréstimo consignado – benefício previdenciário – pessoa idosa e analfabeta – nulidade da sentença – Perícia Grafotécnica – Necessidade. É nula a sentença que devida sobre falsidade de assinatura sem indispensável prova pericial grafotécnica. TJMG – AC XXXXX91251578001. Publicação 15/07/2020”. Grifo nosso.

Nesse prisma, feriu-se preceito constitucional, consistente na ampla defesa, bem como se viciou o ato, e a consequência é o reconhecimento do cerceamento de defesa, o que implica a anulação da sentença para a reabertura da instrução processual, determinando, de ofício, a produção de prova pericial e a determinação ao Banco Requerido que junte aos autos, os comprovantes de crédito efetuados na conta corrente da Autora ou de quem à sua ordem, sob pena de confesso.

Como se não bastasse, no mérito, frise-se por oportuno que, acortinou-se a r. fundamentação do nobre Magistrado considerando que a parte Requerida tenha juntado “contratos assinados pela parte autora, comprovante de operação e cópia do RG da autora (fls. XX/XX), documentos que demonstram que, ao contrário do alegado na inicial, há uma relação jurídica entre as partes e que houve a contratação dos serviços”. Grifo nosso.

Bem ao contrário, vejamos:

A Autora, ora Apelante, desde o início de seu requerimento alega que “não reconhece” os contratos alegados firmados com o Banco Requerido, juntando, inclusive, cartas e e-mails de contestação enviados a quem de direito, objetivando esclarecimentos sobre os descontos mensais que estavam acontecendo em seus rendimentos.

Por ser pessoa idosa e interditada, necessário se fez a intervenção do Ministério Público que, ao examinar PRELIMINARMENTE os documentos juntados pela Autora, ora Apelante, manifestou-se alegando que “existia divergências na assinatura” – fls. XX.

Ora, se existiam divergências na assinatura da Apelante e a mesma já havia contestado administrativamente esses empréstimos e seus reiterados descontos, e, agora, judicialmente, como pode o nobre Magistrado considerar VÁLIDA a relação jurídica alegada pelo banco baseado em contratos que nitidamente apresentam divergência de assinatura?

Podemos dizer, com certeza, Eméritos Julgadores, que nesse caso, não houve a correta análise do mérito, pois se a parte Autora buscou a tutela jurisdicional alegando o que foi reconhecido pelo Douto Representante do Ministério Público às fls. XX, “em síntese, que possui empréstimos consignados em seu nome, 4 contratos distintos (Contrato nº XXXXXX/2012 – R$ 2.799,00, Contrato nº XXXXXXX/2012 – R$ 2.999,00, Contrato nº XXXXXXX/2012 – R$ 17.899,00 e Contrato nº XXXXXXX/2012 - R$4.937,83). Ocorre que a requerente não reconhece e nem tem conhecimento de ter firmado referidos contratos, sendo que as assinaturas constantes, inclusive, diferem da assinatura da parte autora.”, cabia ao Estado e ao Ministério Público (Fiscal da Lei para pessoas interditadas), ANTES de proferir o julgamento de mérito, aprofundar-se no assunto e nas provas.

O que se impõe, mais uma vez, a nulidade da respeitável sentença do juízo “ad quo”, determinando a realização de perícia grafotécnica e, constatado que as assinaturas apostas nos contratos supostamente efetuados com o Banco Apelado não foram provenientes do punho da Apelante, declará-los NULOS de pleno direito, arcando o Banco Requerido com o todo pleiteado em sede de inicial.

DO PEDIDO

Forte nessas premissas, é o presente Recurso de Apelação para exorar à VOSSAS EXCELÊNCIAS que se dignem julgá-lo inteiramente procedente para:

Dar provimento ao presente recurso reconhecendo as preliminares arguidas, anulando a r. sentença, com a inversão do ônus da prova, determinando a reabertura da instrução para que seja realizada a perícia grafotécnica e a determinação ao Banco Apelado para que junte aos autos os comprovantes de depósito dos valores na conta corrente da Apelante e a autorização da Autora nas transações havidas, bem como que, as transações foram efetivamente efetuadas.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

XXXXXX.

Advogado

OAB/SP xxxxx