Solução de recurso em licitação (Mínimo 03 (três) fornecedores competitivos).

PROCESSO N.º 036/2017

PREGÃO PRESENCIAL N.º 022/2017

EDITAL N.º 032/2017

Processo Administrativo n.036/2017, referente ao Edital de licitação modalidade PREGÃO PRESENCIAL n. 022/2017 PARA PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE cujo objeto trata da contratação de empresa especializada para a realização dos serviços de organização, elaboração e realização de concurso público, para provimento de cargos do quadro efetivo na Prefeitura do Município de Eldorado/SP.

Trata-se de recurso apresentado pela empresa CONSESP -Concursos, Residências Médicas, Avaliações e Pesquisas Ltda, inscrita no CNPJ sob n.o 07.XXXXX/0001-38, com sede à Rua Maceió n.o 68, Dracena/SP, contra ato do Pregoeiro que na Sessão do Pregão Presencial nº 022/2017, PARA PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE ocorrida em 29/06/2017, não permitiu o seu credenciamento e consequentemente não teve sua proposta analisada em razão de não estar enquadrada na situação de micro empresa ou empresa de pequeno porte.

A recorrente, inconformada com a sua retirada do certame, manifestou na própria sessão do pregão a sua intenção de recorrer, motivando seu interesse recursal com base na previsão contida no inciso II, artigo 49 da Lei Complementar 123/06.

“Art 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório”;

1. DA TEMPESTIVIDADE

Nos termos do Inc XVIII do Art. 4º da Lei Federal n. 10.520/02, declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

Desse modo, observa-se que o recurso foi protocolado em 04/07/2017 e considerando que a sessão pública do Pregão Presencial se deu em 29/06/2017, o presente recurso apresenta-se TEMPESTIVO.

2. DOS ARGUMENTOS

Intenta a recorrente através dos memoriais trazidos aos autos, reforçar seus argumentos de que:

“NÃO HAVIA NO MÍNIMO 03 (TRÊS) FORNECEDORES COMPETITIVOS ENQUADRADOS COMO ME OU EPP SEDIADOS LOCAL OU REGIONALMENTE E CAPAZES DE CUMPRIR AS EXIGÊNCIAS ESTABELECIDAS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, existindo A NECESSIDADE DE ABERTURA DE PARTICIPAÇÃO PARA AS DEMAIS EMPRESAS”, portando, sob sua ótica houve violação ao disposto no Inc II do Art. 49 da Lei 123/06 que determina a não aplicação da exclusividade contida nos arts. 47 e 48 quando:

“II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório”;

2.1. DOS REQUERIMETOS

Por último, requer a recorrente:

a. Seja recebido e processado o presente recurso quanto ao mérito, ante sua tempestividade;

b. Seja ao final julgado procedente o presente recurso e seja DECLARADO NULO O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, uma vez que não há como aproveitá-lo, pois ilegal desde a sua abertura, pois restou comprovada a ilegalidade do NÃO CREDENCIAMENTO DESTA RECORRENTE, POIS NÃO HAVIA NO CERTAME NO MÍNIMO 03 (TRÊS) FORNECEDORES COMPETITIVOS ENQUADRADOS COMO MICROEMPRESAS OU EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SEDIADAS LOCAL OU REGIONALMENTE E CAPAZES DE CUMPRIR AS EXIGÊNCIAS ESTABELECIDAS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, EXISTINDO A NECESSIDADE DE ABERTURA DE PARTICIPAÇÃO PARA AS DEMAIS EMPRESAS, resguardando os benefícios da Lei Complementar no 147/14 para àquelas que fazem jus ao benefício e em conformidade com o estabelecido no artigo 49, inciso II da citada LC;

c. Caso não seja este o entendimento requer ainda a recorrente sejam

remetidas à Autoridade Superior, com as devidas informações, a fim de que prolate sua decisão, sob pena de serem tomadas às medidas judiciais cabíveis.

d. Pede que sejam intimadas as demais licitantes para, querendo, impugnarem o presente recurso administrativo.

e. Não sendo acatada a presente medida recursal, REQUER que sejam extraídas peças de todo o processo licitatório, remetendo-as ao ilustre Representante do Ministério Público da comarca de Eldorado, Estado de São Paulo, bem como ao E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, com o fim de apurar possíveis ilegalidades na prática dos atos administrativos na condução do referido certame.

f. Não sendo acatada a presente medida recursal, REQUER, sejam extraídas peças de todo o processo licitatório, para que a recorrente tome as providências legais cabíveis, que entender necessária.

3. DO MÉRITO

Conforme consta no edital o PREGÃO PRESENCIAL nº. 022/2017 foi publicado PARA PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE, portanto ao participar a recorrente já tinha pleno conhecimento da sua impossibilidade de credenciamento para o certame, visto não estar enquadrada como ME ou EPP.

Agiu com precisão cirúrgica o Sr. Pregoeiro, pois se assim não o fizesse, ai sim, estaria se desvinculando do Instrumento Convocatório e agindo com condenável subjetivismo.

Na Ata da Sessão Pública, podemos notar que a recorrente foi a única empresa que não estava enquadrada como ME ou EPP, assim, percebe-se que muitas outras empresas poderiam participar do certame se este fosse considerado de livre participação, mas certamente não o fizeram por estrita obediência ao Instrumento Convocatório que trazia em seu bojo a condição de exclusividade.

Alterar a regra no dia do certame seria agir com excessivo e condenável subjetivismo no julgamento da licitação, conforme se pode analisar a partir das sábias lições do i. Professor Diógenes Gasparini:

“Outro princípio deveras importante no procedimento da licitação é o chamado princípio do julgamento objetivo. A licitação tem que chegar a um final, esse final é o julgamento, realizado pela própria Comissão de Licitação, ou, no caso de convite, por um servidor nomeado. Esse julgamento deve observar o critério indicado no instrumento convocatório. Tal julgamento, portanto, deve ser realizado por critério , que deve ser objetivo, deve estar previamente estabelecido no edital. Portanto, quem vai participar da licitação tem o direito de saber qual é o critério pelo qual esse certame será julgado. Critério objetivo é aquele que por si só define uma situação. É aquele que independe de qualquer argumento para confirmá-lo (...) O achometro, desculpem a expressão, não pode estar presente no julgamento, devendo, assim, ser banido do processo licitatório qualquer critério subjetivo.(...)” (Seminário de Direito administrativo – TCMSP – “Licitação e Contrato – Direito Aplicado”)

Nesse sentido, ao se proceder ao chamamento por exclusividade, a Administração agiu tão somente em respeito à regra contida no Inc I do Art 48 da Lei Complementar 147/2014.

Quanto ao momento de opinar pela participação geral ou exclusiva à luz Inc II do Art. 49 da Lei 123/06, a matéria já está pacificada pela E. Corte de Contas do Estado de São Paulo.

A jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo compatibiliza-se com o entendimento firmado pelo Pregoeiro no momento da Sessão Pública, conforme se vê, dentre outros, os precedentes a seguir citados e destacados:

No TC nº 7745/989/15 – Prefeitura de Cajati/SP, do voto extrai-se que o segue:

“Ao Administrador, permite o artigo 49 da Lei que no curso da fase interna da licitação, empreenda esforços no sentido de verificar a inexistência, no município ou na região, de ao menos 03 (três) empresas cadastradas no SIMPLES e aptas à entrega do objeto licitado, requisito indispensável - dentre outros - para autorizar seja recusada a promoção de certame exclusivo ou reserva de cota às microempresas e empresas de pequeno porte.

E constatada a presença de ao menos 03 (três) MEs ou EPPs na região, indiferente que apenas uma ou duas delas ingressem no torneio, competindo à ao Pregoeiro, sob tal cenário, conferir regular seguimento à sessão pública.

Tampouco será admissível, como deseja a Representante, a fixação de cláusula editalícia que autorize, nos casos de reduzida adesão aos lotes inicialmente reservados, o ingresso subsidiário de licitantes presentes à sessão e não qualificados no SIMPLES, solução sem qualquer amparo na Lei” . (Grifos e negritos nossos).

No TC nº 5102/989/16 – Prefeitura de Jacupiranga/SP, do voto extrai-se que o segue:

“É necessária, pois, a eliminação do item 2.1.4 do edital e a realização do juízo de discricionariedade do art. 49 da Lei Complementar Federal na fase interna do certame, em momento anterior ao da publicação do aviso de edital.” (Grifos e negritos nossos).

No TC nº 5178/989/16 – Prefeitura de Ribeirão Pires/SP, do voto extrai-se que o segue:

“No mérito, as impugnações procedem. Primeiramente, a natureza divisível do objeto licitado faz com que incida o dispositivo do inc. III do art. 48 da Lei Complementar Federal 123/06, de sorte que a Administração deverá estabelecer cota de até 25% para micro e pequenas empresas, ficando desde já advertida de que a única possibilidade de não o fazer será comprovar, na fase interna do certame, que se faz presente alguma das hipóteses dos incs. do art. 49 daquele mesmo Diploma Legal.” (Grifos e negritos nossos).

Desta forma, conclui-se que o juízo discricionário de afastamento do tratamento diferenciado deve ser feito antes da divulgação do edital, isto é, durante a fase interna da licitação, mediante clara e suficiente demonstração da presença de uma ou de outra circunstância ou hipótese excludente encontradas no artigo 49, da LC nº 123, de 2006. Portanto, mediante justificativa da autoridade competente.

Se a dúvida da recorrente residia na existência ou não de empresas sediadas localmente ou regionalmente, deveria ela optar a tempo e hora pela via da impugnação do Instrumento Convocatório e não tentar frustrar o certame no dia de sua sessão pública.

Só para reforço argumentativo, vale destacar que o Vale do Ribeira é composto por 13 (treze) municípios e apenas no município de Registro/SP já é possível encontrar mais de 03 (três) empresas que realizam concursos públicos, entre elas a VALE CONSULT CONSULTORIA PÚBLICA LTDA. - ME, INCENTIV RECURSOS HUMANOS E GESTÃO DE PESSOAS LTDA – EPP e C.A CONSULTORIA E PLANEJAMENTO-EPP.

4. DA DECISÃO

Considerando o todo exposto, e por não vislumbrar nenhuma ilegalidade capaz de macular o certame, decido:

a) Conhecer do recurso e a ele negar provimento, mantendo hígidos todos os atos praticados na sessão pública do pregão Presencial nº 022/2017,

b) remeter os autos ao Exmo Sr. Prefeito para que nos termos do Inc III do Art 5º do Decreto Municipal nº 017 de 24 de abril de 2007, possa referendar esta decisão ou reformá-la, com vistas em cartório para o recorrente.

Eldorado 10 de julho de 2017.

SAMUEL CORREA

Presidente da Comissão de licitações