A quantidade de droga não pode ser aferida na terceira fase de aplicação da pena

DECISAO (Fonte: www.stf.jus.br )

2ª Turma afasta quantidade de droga como impedimento a redução de pena

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu parcialmente pedido da Defensoria Pública da União e determinou ao juízo de primeiro grau que proceda a nova individualização da pena de dois homens presos por tráfico de entorpecentes. Condenados à pena de cinco anos e seis meses de reclusão, os dois vêm tentando reduzi-la em dois terços, patamar máximo previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), mas em todas as instâncias a pretensão foi rejeitada com base na quantidade da droga apreendida: 98 pedras de crack.

O relator do HC 106135, ministro Gilmar Mendes, assinalou que a quantidade de droga deve ser sopesada na primeira fase da individualização da pena, e é impróprio invocá-la por ocasião da escolha do fator de redução prevista na Lei de Drogas, sob pena de bis in idem duas penas sobre um mesmo fato gerador.

O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas admite a redução da pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Os autos registram que os dois apenados preenchem esses requisitos, pois, de acordo com a sentença, além de serem primários e terem bons antecedentes, havia indícios de que se tratam de usuários que comercializam a droga para manter o próprio vício, circunstâncias extrapenais consideradas favoráveis aos réus.

Apesar disso, o juiz de primeiro grau aplicou a redução em patamar intermediário, e não máximo. Esse entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ/MG) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo o STJ, na fundamentação de primeiro grau já se percebe que os pacientes merecem a redução máxima. Mas, por considerar significativa a quantidade de entorpecente apreendida, o Tribunal denegou a ordem.

Para a Defensoria Pública, o STJ teria contrariado sua própria jurisprudência, segundo a qual a redução da pena, uma vez preenchidos os requisitos legais, deve ser aplicada sem levar em consideração a quantidade de droga apreendida. Ao não fazê-lo, teria imposto condições mais gravosas, e não constantes em lei, para a não fixação da diminuição no máximo previsto.

O ministro Gilmar Mendes acolheu a argumentação da defesa, e seu voto foi no sentido de determinar nova individualização da pena, na medida em que a causa da redução não foi devidamente fundamentada. O magistrado não deve utilizar a quantidade de droga apreendida para efeitos de motivar a redução a menor, afirmou. A decisão foi unânime.

NOTAS DA REDAÇAO

O presente julgado, proferido nos autos do HC 106.135, foi relatado pelo Ministro Gilmar Mendes que determinou fosse feita nova individualização da pena no caso. O princípio da individualização da pena é mandamento de otimização constitucionalmente previsto. De acordo com a Constituição Federal, a lei regulará a individualização da pena (art. 5º, inc. XLVI).

Trata-se de princípio que impõe ao magistrado a análise completa das peculiaridades que circundam o caso, para assim, aplicar as medidas que melhor se amoldarem para o cumprimento das finalidades da pena que são: a retribuição, a ressocialização e a prevenção.

Pois bem. No presente julgado, o Ministro entendeu que as instâncias inferiores não agiram corretamente ao utilizar o critério quantidade de droga para impedir a redução da pena prevista no 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, que assim dispõe:

4º Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Note-se que há uma variável de redução pela qual o juiz pode oscilar a depender das circunstâncias. Em outras palavras, a individualização da pena, neste caso, implica em que o juiz diminua em um sexto a pena se julgar que os critérios não são favoráveis aos réus, ou então, que diminua a pena em dois terços, entendendo o contrário.

Ao apreciar o caso do presente writ , o Tribunal da Cidadania afirmou que, tendo em vista a significativa quantidade da droga, o parâmetro do julgado não poderia ser para a maior diminuição.

Ocorre que, conforme bem lembrado pelo Ministro Gilmar Mendes, a quantidade da droga é analisada na primeira fase da aplicação da pena.

Entenda-se. O Código Penal adotou o critério trifásico de aplicação da pena, nos moldes do que preconiza o artigo 68:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código ( primeira fase ); em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes ( segunda fase ); por último, as causas de diminuição e de aumento ( terceira fase ). (Com observações nossas).

Assim, a aplicação da pena se dá mediante a aferição de critérios a serem analisados nestas três fases. No caso da Lei de Drogas, a primeira fase deve atender ao dispositivo específico previsto no artigo 42, Lei 11.343/06:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto , a personalidade e a conduta social do agente. (Destacamos).

Esta é a primeira fase. Em seguida serão analisadas as circunstâncias atenuantes e agravantes (segunda fase art. 68, CP) e, por fim, as causas de diminuição e de aumento, como aquela prevista no 4º do artigo 33, avaliadas na terceira fase.

Aí está a razão pela qual o Ministro Gilmar Mendes alertou pela presença de bis in idem. Se a quantidade de droga deve ser aferida como critério na primeira fase, não pode novamente ser levada em consideração na terceira.

Por esta razão, determinou que houvesse nova individualização da pena, com observância dos critérios legais e como forma de obediência aos preceitos constitucionais, função precípua da Suprema Corte.