A retificação nos cálculos da execução penal após o REsp 1.557.461 SC

Até início de 2018, o entendimento, sobretudo o do STF, era de que a unificação das penas após o trânsito em julgado, mesmo por crime praticado anteriormente ao início da execução, reiniciava-se a contagem para a progressão de regime, somando-se a pena ao restante e calculando o novo prazo a partir desta soma.

Assim, se sobrevém uma nova pena de 5 anos por tráfico de drogas e o apenado já havia cumprido 10 meses de outros 5 anos por associação, já estando em regime semiaberto, ele deverá, segundo o entendimento antigo, cumprir mais 1/6 dos 4 anos e 2 meses restantes para a associação e ainda 2/5 dos 5 anos pelo tráfico para progredir novamente de regime.

No entanto, após o firmado pelo REsp 1.557.461 SC, o apenado acima somente cumpriria mais 2 anos pelo tráfico de drogas, vez que é o período remanescente calculado sobre o total da pena - 2/5 de 5 anos e 1/6 de 5 anos correspondem a 2 anos e 10 meses máximos em regime fechado - em razão da inexistência de causa de interrupção de regime, pois o prazo de 10 meses exigidos para a progressão já restaram cumpridos.

Dessa forma, vejamos como parâmetro o exemplo fornecido pelo ministro Schietti Cruz no julgamento do precedente:

Cidadão recebe uma pena de 6 anos por crime não hediondo e cumpre 1/6 da pena, adquirindo direito à progressão para o regime mais brando - semiaberto.

Após progredir de regime, sobrevém nova condenação por fato praticado anteriormente à execução, novamente outra pena de 6 anos, crime não hediondo, somando ao restante da pena e culminando na regressão para o regime fechado.

Mas e agora, qual das duas opções a seguir acontecerá ao apenado:

a. Cumpre o prazo de 1/6 dos 11 anos remanescentes de pena e se exige que o apenado cumpra mais 1 ano e 10 meses no regime fechado; ou

b. Considera-se o período máximo de 2 anos a ser cumprido no regime fechado pelo total da pena pelo apenado, tendo em vista o período de 1/6 para 12 anos, e calcula-se somente 1 ano a partir do reingresso no regime fechado, já descontado o período cumprido?

Sim, esta última posição é a consolidada pelo STJ no REsp 1.557.461 SC, o qual estabeleceu que a unificação ou soma de penas não acarreta a interrupção de regime, o que só ocorre por falta grave durante a execução da pena.

Na hipótese de serem mantidos os termos a quo para ambos os apenados, independentemente da ocorrência de regressão, o condenado A haveria de cumprir apenas 1 ano (1/6 de 12 anos, subtraído 1 ano de reprimenda já cumprida) de pena para que novamente atingisse o requisito temporal necessário à concessão do regime intermediário, lapso consideravelmente inferior ao obtido a partir de novo marco. Tal solução encontra guarida nos princípios da legalidade (art. 5º, II, da Constituição da Republica/1988), pois, como já detalhado, o reinício da data-base para concessão de novos benefícios não decorre da legislação específica acerca da execução da pena, a qual não possui previsão a respeito, e, ainda, da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição da Republica/1988), uma vez que um reeducando que já experimentou situação mais favorável não pode, em decorrência do mesmo fato, ser levado a cenário mais prejudicial que aquele em que permaneceu em estágio anterior do cumprimento da pena.

Assim, deve-se sempre considerar o máximo da pena a ser cumprida em regime fechado para se requerer ao juízo o cálculo para a progressão de regime adequado.

Norberto Avena, em sua doutrina, fornece um exemplo prático do consolidado pelo STJ:

Terceira: muito embora a superveniência de nova condenação possa implicar, em face do somatório com o saldo de pena a cumprir na execução em andamento, a regressão do regime prisional, a alteração da data-base para data do trânsito em julgado da nova decisão condenatória ou da publicação dessa sentença, com desconsideração do tempo de pena já cumprido até a primeira progressão (1 ano decorrido entre o início da pena em 20.10.2017 e a primeira progressão em 20.10.2018), configura excesso de execução, pois não há previsão legal para tanto. Logo, para o cálculo do prazo para nova progressão de regime deve-se levar em consideração o lapso de 2 anos (1/6 da pena total de 12 anos) subtraído de 1 ano (pena cumprida até a primeira progressão), o que resulta no prazo de 1 ano, a ser contado do dia em que o apenado foi posto no regime para o qual regrediu (20.12.2018). Portanto, surge o direito ao pedido de nova progressão em 20.12.2019.

Na atualidade, prevalece esta última corrente, muito especialmente em face do que restou deliberado pelo STJ, ao julgar leading case, sob o rito dos recursos repetitivos, nos autos do Recurso Especial nº 1.557.461/SC, afetado à 3ª Seção (DJ 15.03.2018).

Tal entendimento é extremamente mais vantajoso para os apenados, sendo que boa parte dos juízes de 1ª instância ainda não aplicam tal entendimento, fazendo com os detentos cumpram pena no regime fechado em demasia.

Referências:

Norberto, AVENA,. Execução Penal. (6th edição). Grupo GEN, 2019.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.557.461 SC. Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz. Data de julgamento: 15.03.2018.