Ainda há dúvidas de que o direito penal é seletivo?

Basta, senhor, que eu, porque roubo em uma barca, sou ladrão,

E vós, porque roubais em uma armada, sois imperador?

Assim é. O roubar pouco é culpa, o roubar muito é grandeza:

O roubar com pouco poder faz os piratas, o roubar com muito, os Alexandres...

Os outros ladrões roubam um homem, estes roubam cidades e reinos;

Os outros furtam debaixo de seu risco,

Estes, sem temor nem perigo;

Os outros se furtam são enforcados, estes furtam e enforcam.
(Sermão do bom ladrão, Pe. Antonio Vieira)

Vez ou outra, deparo-me com profissionais do direito contestando o fato de a justiça criminal brasileira ser seletiva; negando que, para pobres e negros, o direito penal é infinitamente mais eficaz. Argumentam que a lei é igual para todos, e que o Poder Judiciário é racional o suficiente para não prender e condenar pessoas em razão de sua classe social ou cor. Nada como exemplos reais para fazê-los enxergar o quão equivocados estão.

No âmbito legislativo, vigora a inflação penal. Leis e mais leis criminais sendo discutidas e aprovadas – criando novos crimes, majorando penas e suprimindo benefícios – pelas legislaturas que se seguem. Leis dos crimes hediondos, lei de drogas, feminicídio, homicídio funcional, redução da maioridade penal, criminalização dos movimentos sociais e tantas outras propostas, muitas de duvidosa constitucionalidade.

Para os crimes cometidos pelos mais ricos, no entanto, o movimento é inverso, senão vejamos.

O artigo 14 da Lei 8.137/90 (que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo) previa a extinção da punibilidade para o agente que efetuasse o pagamento do débito fiscal antes do recebimento da denúncia pelos crimes nela previstos. O artigo 98 da Lei n. 8.383/91 revogou-o expressamente, mas o favor legal foi reestabelecido pelo artigo 34 da Lei 9.249/95.

Veja-se que o sonegador de tributos já contava com uma benesse a que não tem direito, por exemplo, o praticante de um furto ou de uma receptação simples, para quem há, quando muito, a causa de diminuição de pena do art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior), desde que a devolução da coisa antes do recebimento da denúncia seja voluntária, o que não se exige nos crimes contra a ordem tributária.

Mas o legislador (fiel aos interesses que representa) foi além: editou a Lei n. 10.684/03, cujo art. 9º prevê a suspensão da pretensão punitiva para os crimes contra a ordem tributária, apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária quando a pessoa jurídica relacionada ao agente sonegador estiver incluída em regime de parcelamento fiscal. Prevê também a extinção da punibilidade quando houver o pagamento integral do débito tributário, sem qualquer limite temporal. Ou seja, mesmo que condenado por sentença penal transitada em julgado, se o agente pagar o tributo sonegado, não precisará cumprir a pena imposta.

Para os empresários devedores do fisco e da previdência social todos os favores; aos pobres furtadores de bicicletas, botijões de gás e celulares, o rigor da lei. Dura lex sed lex. Que piada!

O Poder Judiciário, que teria o papel de neutralizar – ou ao menos amenizar – a iniquidade dessas leis, nada mais faz que chancelá-las.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal analisou conjuntamente os seguintes habeas corpus, nos quais se postulava a aplicação do princípio da insignificância: HC 123.108/MG, impetrado em favor de paciente acusado do furto de um par de sandálias avaliadas em R$ 16,00; HC 123.533/SP, cujo paciente era acusado do furto de dois sabonetes líquidos avaliados em R$ 40,00; e HC 123.734/MG, no qual o paciente teria cometido o furto de 15 bombons, avaliados em R$ 30,00.

No primeiro caso, o tribunal de origem não reconheceu o princípio porque o paciente era reincidente. No segundo e no terceiro, porque os furtos eram qualificados, aquele por concurso de agentes e este por escalada e rompimento de obstáculo. E o pior: no primeiro e no segundo casos, os agentes foram condenados a penas privativas de liberdade, no regime inicial semiaberto.

O ministro Luís Roberto Barroso, relator dos feitos, votou pela concessão da ordem nos três, reconhecendo a atipicidade material das condutas. Sugeriu que o tribunal fixasse critérios objetivos para o reconhecimento do princípio da insignificância. Sustentou que a reincidência e a presença de qualificadoras não devem impedir, prima facie, a incidência do princípio. Além disso, ainda que afastada a insignificância (em casos de múltipla reincidência, em decorrência de condenações transitadas em julgado, por exemplo), em crimes de furto de pequenas quantias a pena privativa de liberdade deveria sempre ser fixada no regime aberto e substituída por restritivas de direitos, evitando-se o encarceramento, invariavelmente desproporcional em crimes dessa natureza.

Para o ministro, “o encarceramento em massa de condenados por pequenos furtos teria efeitos desastrosos, não apenas para a integridade física e psíquica dessas pessoas, como também para o sistema penitenciário como um todo e, reflexamente, para a segurança pública”[1]. Uma visão futurista, de vanguarda; merecedora de aplausos.

Mas essa posição não prevaleceu. Em seu voto-vista, o ministro Teori Zavascki entendeu que a aplicação ou não do princípio da insignificância deve ser analisada caso a caso. Afirmou que o reconhecimento da insignificância tornaria os fatos lícitos, imunes a qualquer tipo de repressão. Confirmou que as condutas são “penalmente irrelevantes”, mas socialmente inaceitáveis. Segundo o magistrado, se os crimes não fossem punidos, poderíamos chegar à “lamentável consequência da justiça privada”. Concluiu seu voto aduzindo que a uniformização não seria desejável, pois seria necessário avaliar as diferentes realidades sociais, econômicas e culturais do país.[2]

Seguindo esse entendimento, o plenário do Supremo denegou os pedidos, mas concedeu a ordem de ofício aos pacientes condenados ao regime semiaberto, fixando-o no aberto (menos mal).

Os argumentos até que são defensáveis. Mas será que é assim também com os crimes praticados pelos integrantes das classes privilegiadas da sociedade? Será que o Poder Judiciário distribui “ordem e justiça, com equilíbrio e equidade”? “Ou Talvez não seja bem assim”[3]?

O art. 20 da Lei n. 10.522/02 prevê que os autos de execuções fiscais inscritas como dívida ativa devem ser arquivados, sem baixa na distribuição, se tiver valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00.

A partir dessa disposição legal, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a entender que nos crimes contra a ordem tributária, se o valor sonegado do tributo for igual ou inferior a R$ 10.000,00 o fato é insignificante, e não autoriza a intervenção do direito penal. A corte consolidou seu entendimento no sentido de que “a análise quanto à incidência, ou não, do princípio da insignificância na espécie deve considerar o valor objetivamente fixado pela Administração Pública para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das ações fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União”[4].

Mas não é só. Bastou o Ministério da Fazenda editar a Portaria n. 75/2012 – a qual, em seu artigo 1º, inciso II, “determina o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)” –, que começaram a aparecer decisões entendendo que crimes contra a ordem tributária, cujo valor sonegado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00, também são insignificantes. Confira-se:

“Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Na espécie, aplica-se o princípio da insignificância, pois o descaminho envolveu elisão de tributos federais que perfazem quantia inferior ao previsto no referido diploma legal”[5].

Em suma, para os crimes tributários, praticados por empresários e integrantes das classes média e alta (pois é impensável que trabalhadores das classes inferiores possam sonegar R$ 20.000,00 em tributos), não é necessário analisar-se as especificidades do caso concreto, como a ofensividade da conduta, a periculosidade social da ação, o grau de reprovabilidade do comportamento nem a expressividade da lesão jurídica. Funciona tão somente a lógica matemática: se o valor do tributo suprimido for igual ou inferior a R$ 20.000,00 o fato é insignificante.

Ainda contestas a seletividade do direito penal? Quantos dos 27.528 presos por furto no Brasil[6] furtaram – ou tentaram furtar – quantias inferiores a R$ 20.000,00? Arrisco dizer, sem medo de errar, que a esmagadora maioria. Talvez mais de 95%.

Fico me perguntando: por que aqueles argumentos utilizados pelo ministro Teori para negar os habeas corpus aos três furtadores (de chinelos, de bombons e de sabonetes) também não funcionam para os sonegadores de tributos? Considerar insignificante o desfalque dos cofres públicos em R$ 20.000,00 não seria tornar a conduta lícita, imune a qualquer tipo de repressão? O fato é socialmente aceitável? Por que nesse caso o Supremo concorda com a uniformização, sem avaliar as diferentes realidades sociais, econômicas e culturais do país?

Ao menos nesses crimes podemos ficar despreocupados quanto a eventuais vinganças privadas, pois os meios de comunicação e nossos políticos fazem questão de jogar todos holofotes somente nos criminosos vindos das favelas, destinatários de todo nosso ódio.

Provavelmente, muitos dos que exercitam a justiça privada – ou que a aprovam – são os sonegadores de tributos de quantias inferiores a R$ 20.000,00.