Após virada no STF, nova discussão do DIFAL foi suspensa por pedido de vista

Após anos de discussões acirradas sobre a possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS por meio de simples convênio das secretarias fazendárias estaduais com o CONFAZ, sem lei complementar reguladora de normas gerais, as quais foram apaziguadas pela ADI 5.469 e pelo Tema 1.093, as discussões sobre sua cobrança voltam ao plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, devido a Lei Complementar n. 190 de 2022.

A cobrança de ICMS-DIFAL sobre vendas para consumidores finais não-contribuintes sem uma lei complementar reguladora de normas gerais da nova relação jurídico-tributária já foi declarada inconstitucional pela corte, mas para evitar os fortes prejuízos repentinos aos cofres públicos, houve modulação de efeitos até o dia 31 de dezembro de 2021.

Ou seja, indiretamente, o STF concedeu um prazo para que o Congresso Nacional formasse a necessária legislação e a aprovasse, sob pena de suspensão da legalidade e da possibilidade de cobranças do referido tributo.

Ocorre que o projeto de lei aprovado só foi sancionado no dia 04 de janeiro de 2022, com publicação no dia seguinte (05/01/2022), formando a Lei Complementar n. 190 de 2022 quase um ano após o julgamento da ADI que declarava sua necessidade para a cobrança tributária do DIFAL.

Devido a declaração de inconstitucionalidade do convênio regulador e do atraso para publicação da nova norma geral da nova relação jurídico-tributária para consumidores finais não-contribuintes atrelados as comercializações por e-commerce, muitos contribuintes, juristas e magistrados entendem necessária a aplicação da norma e princípio da Anterioridade, conforme exposto na própria LC 190/2022.

Tal legislação dispõe que "Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.".

Já as unidades federativas, entendem que o artigo da legislação é inconstitucional, e também, que podem realizar a cobrança do tributo no exercício financeiro de 2022, pois a legislação complementar não institui nem majora tributo, bem como, porque tornou as leis estaduias que tratavam do tema, eficazes e aptas a formalização dos requisitos da exigibilidade.

O Ministro Alexandre de Moraes ficou responsável pela relatoria do tema abordado nas ADI's de n. 7.066, 7.070 e 7.078 e negou o pedido liminar de afastamento das cobranças por inconstitucionalidade, e posteriormente, emanou voto favorável aos Estados.

Em seguida, após pedido de vista, o Ministro Dias Toffoli votou de modo diverso, entendendo que se deveria respeitar a Anterioridade Nonagesimal, ou seja, suspender a exigibilidade tributária nos 90 dias posteriores a publicação da LC 190/2022.

O julgamento voltou a discussão no plenário virtual entre o dia 04 e 11 de novembro de 2022, com forte reviravolta favorável aos contribuintes.

Após o voto de divergência do Min. Edson Fachin, entendendo pela necessidade de aplicação da Anterioridade em sua forma mais ampla, Anual, tendo em vista que ambas espécies são indissociáveis, interpretando-se da forma mais benéfica ao contribuinte, outros ministros o acompanharam.

Importante destacar que a PGR e AGU defendem nos autos, a aplicação da Anterioridade em sua forma mais ampla.

Ao fim da semana, havia o total de:

• Um voto desfavorável à Anterioridade em geral (Moraes);
• Um voto favorável à Anterioridade Nonagesimal (Toffoli);
• Cinco votos favoráveis à Anterioridade Anual (Fachin, Carmen Lúcia, Lewandowski, Rosa Weber e Mendonça)

Com cenário favorável aos contribuintes, por virada na quantia de votos, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista de Gilmar Mendes, mantendo a questão em discussão por tempo indeterminado.

Sem entrar no mérito, esta é uma mera e informal atualização da matéria, com foco em iniciados e conhecedores do tema.

Para maior aprofundamento, recomendo a leitura da inicial da ADI 7.066 e dos pareceres da PGR e AGU nas ADI's mencionadas, bem como, das fontes aqui utilizadas: Migalhas, Poder360, ConJur.