Como classificar crime de médicos responsáveis por morte de feto

Infelizmente, mais uma notícia estarrecedora foi trazida ao conhecimento público pela mídia nacional no dia 25 de fevereiro de 2010. Relatando o inacreditável episódio no qual dois médicos obstetras do Mato Grosso do Sul um deles o que acompanhou a gestação desde o início e o outro o plantonista do hospital que estava de trabalho no dia dos fatos entraram em luta corporal, durante o parto de uma criança, para decidir qual deles efetuaria o procedimento. E, ao que tudo indica, esta demora na realização do parto, teria causado o óbito da criança por falta de oxigenação.[1]

Afora o lamentável fim da história, cuja adjetivação moral não será aqui consignada tais qualificações seriam impublicáveis , no campo jurídico restaria se indagar se estes médicos podem ser responsabilizados pelo falecimento da criança.

Deixemos, assim, de lado a questão atinente ao crime de lesões corporais. Que, certamente, um deles será responsabilizado. Na hipótese, aquele que iniciou a agressão, posto que aquele que desta injusta agressão se defendeu atuou em legítima defesa (Código Penal, artigo 25 e 129).

O exame mais complexo envolve a eventual responsabilização de um destes médicos (ou dos dois) pelo indesculpável óbito desta criança.

Pelo crime de homicídio certamente que não podem responder. Pois, apesar dos direitos do nascituro serem assegurados desde a concepção, a personalidade civil somente é obtida com o nascimento com vida Código Civil, artigo 2º.[2] E só a partir deste instante ou pelo menos desde que já tenha sido iniciado o trabalho de parto é que se pode cogitar da prática do crime de homicídio contra uma pessoa na acepção jurídica do termo pessoa.[3]

Também não se poderia cogitar da prática do crime de omissão de socorro, CP, artigo 135. Posto que os médicos, na condição em que se encontravam profissionais a serviços do Sistema Único de Saúde e responsáveis pela realização daquele procedimento , tinham a obrigação de evitar a ocorrência do resultado. E não simplesmente tinham a obrigação de prestar socorro, ou de chamar a autoridade pública para atender aquela paciente.

Em princípio, portanto, restaria caracterizada a prática do crime de aborto, listado no CP, artigo 125: Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos.

Entrementes, o crime de aborto é um crime de ação, ou seja, que exige a prática de conduta positiva (ativa) para sua perpetração. O que não ocorreu na situação em destaque, posto que os médicos não fizeram conduta alguma. Pelo contrário, deixaram de adotar os protocolos médicos recomendados para o atendimento daquela gestante.

Surgiria, assim, a possibilidade de imputação do próprio crime de aborto, com dolo eventual,...