Decisão de Tribunal sobre marco da prescrição é reflexo do protagonismo do Judiciário punitivo

Como constatou Nietzsche, “paga-se caro por chegar ao poder: o poder embrutece…”[1]. Mas, mais do que isso, como dito por um ilustre professor em conversa informal após uma de suas aulas no curso de pós-graduação, o poder não só embrutece, ele embriaga!

É o que a história nos mostra, e é o que o cenário “político-jurídico” contemporâneo explicita, em especial no Brasil: ficamos embriagados e embrutecidos com o poder.

A recente decisão da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), de relatoria do desembargador federal Leandro Paulsen[2], que considerou o acórdão confirmatório de sentença condenatória um dos marcos interruptivos da prescrição, é mais um sintoma desses males extremamente perigosos para um Estado de direito.

Até então, a despeito da mudança legislativa ocorrida no inciso IV, do artigo 117 do Código Penal (decorrente da promulgação da Lei 11.596/2007), era majoritário na doutrina, bem como na jurisprudência, a distinção entre acórdão condenatório e acórdão confirmatório de condenação. No primeiro caso, entendia-se que a previsão do artigo não interromperia a prescrição, salvo em situações em que o acórdão confirmatório da condenação aumentasse a pena ou reformasse a sentença de primeiro grau modificando a tipificação da conduta. No segundo caso, entendia-se que ocorria a interrupção do prazo prescricional, tendo em vista que em primeiro grau haveria uma sentença absolutória, a qual não interrompe a contagem desse prazo[3] [4].

O novo posicionamento gera uma mudança de paradigma e, como um todo, demonstra claramente o embrutecimento e, na nossa ótica, a embriaguez decorrente desse posicionamento, o qual, a despeito de ser defendido pela doutrina, demonstra-se claramente inconstitucional.

O embrutecimento é constatado pela patente “cegueira” que desconsidera a falência de nosso sistema carcerário. Se ocorrem menos prescrições, claramente ocorrem mais condenações e prisões, o que demonstra ser uma medida incoerente se analisarmos que nossas prisões superlotadas e a pena privativa de liberdade têm, cada vez mais, se mostrado um componente muito mais agravante do que atenuante da violência na sociedade.

A embriaguez, com todo respeito a aqueles que se posicionam em sentido contrário, fica demonstrada na cristalina ilegalidade da medida, a qual é inquestionavelmente inconstitucional.

Os principais fundamentos utilizados pela 8ª Turma do TRF4 para proferir a decisão, que se coaduna com aqueles que fundamentam um posicionamento minoritário, fulcram-se particularmente em três alicerces.

O primeiro deles, baseado na teratológica modificação de posicionamento do STF com relação ao início da execução da pena[5], nos absteremos de discutir aqui, seja pela vasta análise feita por juristas de grosso calibre[6], seja pela sua patente inconstitucionalidade, que pode ser percebida pelo mais negligente aluno do primeiro ano do curso de direito, ou até mesmo pelo leigo que pesquise a temática de forma superficial.

Os outros dois, contudo, merecem ser desconstruídos e é isso que faremos aqui. Tratam-se de um fundamento técnico, que defende a inexistência de distinção entre acórdão condenatório e confirmatório de decisão; e um fundamento histórico-político, o qual afirma ser o objetivo da reforma realizada em 2007 o de criar um novo marco interruptivo e combater a tão mencionada “impunidade” [7], que se vê mais na boca dos políticos e dos jornalistas sensacionalistas do que na realidade carcerária.

É bem verdade que, em uma análise isolada do artigo de lei mencionado, sem levar em consideração a Constituição pátria, os tratados de direitos humanos e a finalidade do instituto da prescrição, seria possível (apesar de bem questionável e duvidoso) defender o posicionamento proferido na decisão com base exclusivamente imprecisão semântica do art. 117, inciso IV, do Código Penal.

Entretanto, em uma análise constitucional da questão, resta evidente que a linha seguida pelo tribunal não merece guarida.

A prescrição da pretensão é uma sanção ao Estado que desencadeia a perda da possibilidade de aplicação de pena em virtude do decurso do tempo, o qual faria com que a pena perdesse a sua necessidade de aplicação.

O fundamento da prescrição, em nossa ótica, está na enunciação dos direitos do cidadão e dos deveres do Estado, este último que deve julgá-lo em um prazo razoável de tempo. A justificativa existencial presente no texto Constitucional (e também nos tratados de direitos humanos, especialmente no Pacto de San Jose da Costa Rica) é o de evitar o alongamento da persecução estatal, que por sua natureza estigmatizante gera graves danos ao cidadão.

Adicionalmente, a prescrição se justifica sob a perspectiva da (des) necessidade da pena, fortemente vinculada ao princípio da intervenção mínima, a qual determina que o direito penal somente deve agir quando a pena se fizer necessária, o que não ocorreria quando se passa muito tempo da ocorrência do delito.

Tais premissas demonstram claramente que a finalidade da prescrição é combater a morosidade do Estado, impedindo que a sanção penal (que a cada dia tem se demonstrado mais danosa que produtiva para sociedade) seja aplicada em casos nos quais o perquirido já reconstruiu a sua vida social, tornando o jus puniendi completamente desnecessária.

Decidir pela modificação de interpretação do marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva com base nos argumentos colocados no V. Acórdão é (1) desconsiderar o motivo pelo qual o instituto foi criado; (2) modificar indiretamente o entendimento que se tem a respeito dos fundamentos da prescrição, seja pela alteração tácita do lapso temporal como da previsão pela razoável duração do processo; (3) desvirtuar a finalidade do instituto, restringindo a sua aplicação e, por fim, e principalmente, (4) responsabilizar o cidadão e, simultaneamente, o direito de defesa pela morosidade Estatal.

Sim, a decisão proferida pelo TRF4, além de contrária aos fundamentos constitucionais e a finalidades da prescrição, acima de tudo, ofende o direito de defesa, pois responsabiliza o cidadão e o seu defensor pela ineficácia do Estado.

Violam-se garantias e direitos fundamentais sob a justificativa de que o Estado precisa atuar com “eficácia” e, a nosso ver, tal assertiva só é compatível aos regimes autoritários.

É um retrato, caricato, do embrutecimento e embriaguez crescentes de nosso judiciário desde que a imagem de protagonista tomou conta de seu cotidiano. Nietzsche e o professor de direito, complementando um ao outro, estavam certos. Como um motorista de um caminhão alcoolizado e confiante, o judiciário dirige em alta velocidade na contramão daquilo que a história nos mostra que seria a estrada correta. Nossa democracia, recém habilitada, vem em sentido oposto e, provavelmente, não vai conseguir evitar a colisão. Não vai sobrar muita coisa dela.

João Victor E. Meirelles é Advogado. Mestrando em Direito Penal pela PUC/SP.

[1] NIETZSCHE, Friedrich Willhelm. Crepúsculo dos ídolos ou Como se filosofa com o martelo. Petrópolis, RJ: Vozes, 2014, pág. 55.

[2] Habeas Corpus nº 5048288-80.2016.4.04.000/RS. Julgado em 14/12/2016.

[3] Neste sentido o STF decidiu: “A 1ª Turma não conheceu de Recurso Extraordinário por ausência de pré-questionamento e por ter o aresto recorrido examinado matéria infraconstitucional. No entanto, em votação majoritária, concedeu habeas corpus de ofício para declrar extinta a punibilidade do recorrente em virtude da consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal (CP, art. 107, IV). No caso, o recorrente fora condenado em primeira instancia à pena de dois anos de reclusão, em regime aberto. Em sede de apelação exclusiva da defesa, a pena fora diminuída para um ano e quatro meses de reclusão . Apesar de o prazo prescricional ser de quatro anos, o recorrente teria menos de 21 anos de idade na data do fato criminoso. Desta forma, o prazo prescricional contar-se-ia pela metade, ou seja, seria de dois anos. Asseverou-se que o acórdão que confirmar sentença ou que diminuir pena não seria condenatório, nos termos do art. 117, IV, do CP. Logo não poderia ser considerado marco temporal apto a interromper a prescrição. Ademais, na espécie, o aresto teria subtraído da sentença período de tempo de restrição à liberdade do recorrente. Vencido o Min. Marco Aurélio, que não concedia a ordem de ofício. Consignava que o acórdão teria substituído a sentença como titulo condenatório, a teor do art. 512 do CPC. Alem disso, mencionava a Lei 11.596/2007, que dera nova redação ao art. 117, IV, do CP, apenas teria explicitado o acórdão como fator interruptivo da prescrição (RE 751.394/MG, rel. Min. DIAS TOFOLLI, julgado em 28-4-2011).

[4] Na doutrina, seguindo o posicionamento majoritário, DELMANTO leciona que “Em face da nova redação dada pelo inciso IV, pela Lei nº 11.596/2007, dispondo que o curso da prescrição interrompe-se ‘pela publicação da sentença ou acórdãos recorríveis”, continuamos a entender que o acórdão confirmatório de condenação não interrompe a prescrição” (DELMANTO, Celso… [et al.]. Código penal comentado: acompanhado de comentários, jurisprudência, súmulas em matéria penal e legislação complementar. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 433. Na mesma trilha, PRADO elucida ”confirmada pelo Tribunal a sentença condenatória, não ocorre nova interrupção” (PRADO, Luiz Regis…[et al.]. Curso de direito penal brasileiro. 13 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014). Em sentido contrário, se coadunando com o novo posicionamento da recente decisão proferida pelo TRF4, Rogério Greco entende não haver distinção entre o acórdão condenatório, que reforma decisão absolutória, e aquele que confirma condenação, o que resta demonstrado em seu Curso de direito penal (Ed. Impetus, 2010, pág. 78).

[5] Vide http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326754

[6] Vide http://www.conjur.com.br/2016-fev-23/direito-defesa-retorno-execução-provisoria-pena-porretes-eros-grau

[7] JUNQUEIRA, Gustavo; e, VANZOLINI, Patrícia. Manual de Direito Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 685.