Denúncia Genérica versus Ampla Defesa, Contraditório e Dignidade da Pessoa Humana

LUIZ FLÁVIO GOMES (www.blogdolfg.com.br)

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Patricia Donati

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. Denúncia Genérica versus Ampla Defesa, Contraditório e Dignidade da Pessoa Humana. Disponível em http://www.lfg.com.br. 21 julho de 2009.

O sujeito foi denunciado, juntamente com mais dezessete pessoas, em concurso de agentes, pela prática de vários crimes. A denúncia não individualizou a conduta de cada um deles. Questionamentos:

1) Em caso de concurso de pessoas, a individualização da conduta de cada um dos envolvidos é indispensável?

De acordo com a redação do art. 41 do CPP sim.

2) A denúncia genérica é possível nessa hipótese?

A chamada denúncia genérica ofende princípios constitucionais relevantes (ampla defesa, contraditório e dignidade da pessoa humana) e ainda contraria o direito internacional (que vale mais que o ordinário).

3) Qual o entendimento hoje prevalecente nos Tribunais brasileiros?

Em se tratando concurso de agentes, a regra geral é a individualização das condutas, quando possível. No entanto, não havendo tal possibilidade, o órgão acusador terá que vincular o comportamento criminoso de cada envolvido com o resultado final.

Decisão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) . PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. SONEGAÇÃO FISCAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. NÃO EVIDENCIADAS A AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E A INÉPCIA DA DENÚNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DA VIA PROCESSUAL ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. Em habeas corpus, somente se viabiliza o trancamento de ação penal ou inquérito policial por falta de justa causa quando, à primeira vista, resultar da exposição dos fatos imputados que os mesmos não constituem ilícito penal, demonstrando-se a atipicidade da conduta, ou que se constate, de todo plano, a inocência do acusado, por ausência de elemento indiciário da autoria do delito, ou ainda que se reconheça extinta a punibilidade. 2. Não favorece à impetração eventual discussão acerca da capitulação jurídica do tipo penal contido na denúncia, em que se defende o acusado dos fatos ali narrados. 3. A exposição dos fatos narrados reclama dilação probatória, medida inconcebível nesta via estreita de conhecimento, em face da amplitude da matéria, a justificar a necessidade da instrução criminal. 4. No caso, a denúncia não é inepta, pois, atendidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, propõe a sua narrativa, de forma suficiente, uma incriminação que deve ser provada, sendo o fato noticiado penalmente típico, havendo fortes indícios da materialidade e autoria dos delitos imputados. O exame da peça delatória requer do juiz a consideração do princípio do in dubio pro societate, conquanto, na espécie, a justa causa é evidente. 5. Ordem de habeas corpus denegada .

Comentários: o CPP (Código de Processo Penal), em seu art. 41, traz os requisitos da denúncia (ou queixa). São eles:

a) exposição do fato criminoso e suas circunstâncias (imputação);

b) qualificação do acusado (ou esclarecimentos que possam identificá-lo);

c) classificação do crime;

d) quando necessário, o rol de testemunhas.

A individualização da conduta de cada agente (no caso do concurso de pessoas) vem requerida pela primeira exigência. É indispensável que todas as circunstâncias que envolvem o fato criminoso possam ser atribuídas ao acusado. Trata-se de exigência que tem por fundamento o exercício do direito de defesa (CF, art. 5º, LV). Se a peça acusatória não imputa com clareza o delito cometido, como pode o acusado se defender?

O direito de ser informado pessoal e previamente do inteiro teor da acusação formulada faz parte tanto da garantia da ampla defesa como do contraditório [ 1 ] e foi reconhecido (v.g.) pela Lei 9.271/96 [ 2 ]. Este, aliás, como assinala a doutrina, é composto de dois momentos: o da informação, que se concretiza por meio da citação [ 3 ], e o da reação (ou possibilidade de contradizer) [ 4 ]. A simbiose que se vislumbra entre tais garantias, aliás, é a seguinte: enquanto o primeiro momento - o do contraditório ("informação")- torna possível a defesa (efetividade), o segundo (reação) lhe dá plenitude.

Tanto o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), vigentes no Brasil desde 1992 (e que possuem valor, no mínimo, supralegal - STF, RE 466.343-SP), disciplinam o assunto: o primeiro, no seu art. 14, 3, a, diz que "[t]oda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: ser informada, sem demora, em uma língua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusação contra ela formulada"; a segunda, no art. 8.º, 2, b, expressa que "[t]oda pessoa acusada de um delito tem direito a (...) b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada".

Os textos jurídicos que acabam de ser elencados não deixam margem à dúvida: a todo acusado está assegurada a real possibilidade de ter ciência pessoal da acusação, isto é, da sua natureza e dos seus motivos, prévia e pormenorizadamente ( nemo inauditus damnari potest ).

Do que foi exposto infere-se o seguinte: (a) a simples requisição do preso não pode suprir a falta de citação pessoal (exigida pelo art. 360 do CPP); (b) a denominada "denúncia genérica", que não individualiza a conduta de cada um dos acusados quando se trata de autoria coletiva (ou de crime societário), deve ser definitivamente abolida do nosso sistema jurídico. A exigência de informação pormenorizada ao réu, claro, vale inclusive para os crimes de lavagem de capitais [ 5 ].

A chamada "acusação genérica" (a que não individualiza a participação de cada réu nos fatos) viola o direito interno (art. 41 do CPP, que exige exposição minuciosa do fato criminoso), internacional (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966, e Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969 [ 6 ]), assim como a Carta Magna (a não narração individualizada dos fatos impossibilita a ampla defesa de que fala a Constituição, assim como o contraditório, que fazem parte do due process of law ).

No que tange ao Direito Internacional, os dois tratados mencionados, arts. 14, 3, e 8.º, 2, b, respectivamente, evidenciam que o acusado tem o impostergável direito (1) de ser informado (comunicado) da acusação; (2) de ser informado de forma minuciosa (pormenorizada); (3) de ser informado previamente (antes da defesa) e (4) de ser informado da natureza e dos motivos da acusação. E tudo isso tem valor no direito interno, pois os tratados, que contavam com status de lei federal, agora contam, no mínimo, com valor de norma supralegal (RE 466.343-SP) [ 7 ]. De se salientar que por força do art. 5.º, § 2.º, da CF, "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Apesar da meridional clareza da exigência de acusação pormenorizada frente a cada um dos acusados, apesar disso, nossa jurisprudência continua vacilante e ainda dá amparo, vez por outra (tal como foi feito no julgado em destaque), a um antigo acórdão do Colendo Supremo Tribunal Federal, que diz: "Se o inquérito policial não fornece elementos para a narração individualizada das condutas, não fica impedido o oferecimento da denúncia" ( RTJ 100/116). O inquérito policial existe exatamente para "individualizar as condutas dos participantes do crime". Se ele não conseguiu essa meta, urge a realização de novas diligências, pela polícia ou pelo próprio Ministério Público. O que não cremos ser possível, dentro do atual Estado constitucional de Direito, é compensar o déficit investigatório com a quebra das garantias fundamentais. Para assegurar a eficiência do processo, não constitui meio válido a quebra de garantias. Devemos sempre respeitar o interesse público de punição dos delitos, mas na atividade persecutória não é lícito ignorar as garantias do acusado. Na fase preliminar investigatória, policial ou administrativa, não vigoram os princípios do contraditório, ampla defesa etc., exatamente para se possibilitar a apuração total dos fatos, pelos órgãos encarregados da persecutio criminis . Se após tal investigação não se apura a responsabilidade individual de cada participante do crime, urge sua continuação, nunca a possibilidade de uma denúncia contra "todos".

Autorizar uma acusação genérica significa, em última análise, facultar a tramitação de um "projeto" de responsabilidade penal objetiva. Um ou alguns dos acusados dela está fazendo parte não pelo que fez mas pelo que é . Dela faz parte não porque tenha efetivamente contribuído para o delito, de forma dolosa ou culposa, senão porque é sócio, administrador, proprietário, gerente etc. A história do Direito penal, que partiu da vingança privada para a forma civilizada de Justiça, faz parte da História da evolução da civilização. Nos dias atuais, em pleno século XXI, depois que o homem foi à Lua, que a informática revolucionou as relações globais etc., conceber uma acusação genérica (que é projeto de responsabilidade objetiva) constitui, com a devida vênia, um grave retrocesso. Mesmo porque, na base de uma denúncia genérica está uma presunção : a de que o acusado participou dolosa ou culposamente do fato. Em termos de presunção, a de maior valor é a da inocência. Nenhuma outra lhe pode sobrepujar.

"Habeas Corpus. Penal. Processo penal tributário. Denúncia genérica. Responsabilidade penal objetiva. Inépcia . Nos crimes contra a ordem tributária a ação penal é pública. Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão da paciente. Do contrário, ofende os requisitos do CPP, art. 41 e os Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Denúncia que imputa co-responsabilidade e não descreve a responsabilidade de cada agente, é inepta. O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo). A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva. Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar. Outra, é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado. Habeas deferido" (STF, HC 80.549/SP , rel. Min. Nelson Jobim, j. 20.03.2001).

Não se cumpre o requisito da informação prévia da acusação quando se mantém segredo das provas existentes no processo (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, 1983/1984, p. 86, Chile). No mesmo sentido: Corte Interamericana, Caso Castillo Petruzzi , Sentença de 30.05.1999, parágrafo 141. Veja ainda: Caso Tibi , Sentença de 07.09.2004, parágrafo 185). Logo que se decida adotar qualquer medida processual contra o suspeito ou indiciado, deve ele ter ciência das provas existentes nos autos (Corte Interamericana, Caso Tibi , Sentença de 07.09.2004, parágrafo 186). Uma condenação com base em prova nova, que o advogado não teve condições de conhecer, viola a Convenção Americana (Corte Interamericana, Caso Castillo Petruzzi , Sentença de 30.05.1999, parágrafo 140).

A regra jurídica vigente, portanto, é no sentido de não admitir a chamada denúncia genérica que, por não descrever os fatos, ofende diretamente princípios básicos do ordenamento jurídico brasileiro, como o do contraditório, ampla defesa e a própria dignidade da pessoa humana.

Trata-se de entendimento sedimentado nos Tribunais pátrios.

HC N. 84.409-SP. RELATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. GILMAR MENDES EMENTA: HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ESTADO DE DIREITO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP NÃO PREENCHIDOS. 1 - A técnica da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Precedentes. 2 - Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. 3 - Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. 4 - Ordem deferida, por maioria, para trancar a ação penal.

No caso em comento, o TRF/5ª Região entendeu por bem não reconhecer a inépcia da denúncia (pela não individualização da conduta dos envolvidos), reconhecendo a hipótese (concurso de agentes para a prática de crimes contra o sistema financeiro), como exceção à vedação à denúncia genérica. Com a devida vênia, o devido processo legal resultou violado.

Aceitar a denúncia genérica é, simplesmente, retroceder em todos os valores adotados por um Estado democrático, constitucional e humanista de Direito, como é o caso do Brasil.

Notas de Rodapé: Cff. sobre o conteúdo essencial desse direito PLANCHADELL, Andrea . El derecho fundamental a ser informado de la acusación . Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 89 e ss .; GOMES, Luiz Flávio . Estudos de direito penal e processo penal . São Paulo: RT, 1999, p. 152 e ss .; CUNHA, J. S. Fagundes, e BALUTA, José Jairo . O processo penal à luz do Pacto de São José da Costa Rica . Curitiba: Juruá, 1997, p. 119 e ss. Sobre a dimensão dessa garantia na jurisprudência espanhola cf. MONTERO, Francisco Javier Puyol . Diccionario de derechos y garantías procesales constitucionales . Granada: Comares, 1996, p. 357 e ss . Cff. TREDINNICK, André Felipe A. da Costa . A revelia e a suspensão do processo penal . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997; CHOUKR, Fauzi Hassan . Processo penal à luz da Constituição . S ão Paulo: Edipro, 1999, p. 152 e ss.; GOMES, Luiz Flávio . Estudos de direito penal e processo penal . São Paulo: RT, 1999, p. 152 e ss .

[3] Sobre a dimensão jurisprudencial dessa matériacff . Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial . VV. AA. Coord. Alberto Silva Franco e Rui Stoco. São Paulo: RT, 1999. v. 1, p. 1.464 e ss .

[4] V. GRINOVER, Ada Pellegrini . Novas tendências ..., cit., p. 5. V. ainda: FERNANDES, Antonio Scarance . Princípios e garantias processuais , cit., p. 195. Cff. GOMES, Luiz Flávio . Lei de Lavagem de Capitais (com William Terra de Oliveira e Raúl Cervini). São Paulo: RT, 1998, p. 357 e ss.

[6] Sobre a obrigatoriedade dos tratados e convenções no Brasil, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais: estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 233-325; e GOMES, Luiz Flávio . Direito de apelar em liberdade . 2. ed. São Paulo: RT, 1996, p. 70 e ss. Cff. GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade , cit., p. 74 e ss.