Elisão Fiscal x Elusão Fiscal x Evasão fiscal

O RISCO DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO EM EXCESSO

Com o avanço das corretoras, popularização dos investimentos e da educação financeira no Brasil, o planejamento patrimonial ganhou destaque entre as famílias investidoras, as quais viram nas estratégias tributárias uma forma de aumentar seus ganhos e diminuir seus custos.

Acontece que, ao mesmo passo que essas estratégias se tornaram conhecidas pelos brasileiros, as receitas (federal, estadual e municipal) se diligenciaram para proteger suas normas, as quais nem sempre deixam claro ao investidor e ao empresário brasileiro o que eles podem ou devem deixar de fazer.

Isto porque, o sistema tributário brasileiro é um emaranho confuso de leis, regulamentos, instruções, entendimentos e normas, e quando o assunto é planejamento e estratégia tributária para redução de custos, a situação se torna ainda mais delicada.

Neste sentido, o planejamento tributário em excesso pode se tornar um risco, ao invés de solução, e isso em razão da linha tênue e de difícil diferenciação entre a elisão fiscal e a elusão fiscal:

• A elisão fiscal diz respeito a uma forma de planejamento tributário permitido por lei, feito mediante a adoção de estratégias lícitas e de acordo com as diversas normas tributárias , sem riscos significativos de autuação por parte das receitas (federal, estadual ou municipal).
• A elusão fiscal é diferente, pois se utiliza de estratégias tributárias engenhosas, as quais ultrapassam (parcialmente ou integralmente) a letra da lei, com abuso de forma ou abuso de direito. Nestes casos, mesmo que haja tentativa de se adequar às normas, o planejamento poderá ser questionado pelas receitas, o que deve ser muito bem observado e alertado aos clientes.

Como exemplo dessas situações mais arriscadas, vejamos algumas pautas em discussão no Brasil atualmente:

(i) imunidade do ITBI para imóveis integralizados em valor superior ao capital social de uma empresa;

(ii) reclassificação de ativos para a revenda em holdings imobiliárias com o fim de economizar impostos;

(iii) base de cálculo do imposto sobre imóveis em heranças e doações (ITMCD);

(iv) recolhimento do imposto de renda sobre o ganho de capital na transferência de cotas de fundos de investimento em caso de divórcio, dentre outros.

São em casos comuns como estes que parte do planejamento tributário pode ir por água abaixo, mesmo que inicialmente a estratégia seja vista como uma elisão fiscal. Vale ressaltar também que nem sempre o entendimento na esfera administrativa respeita as garantias constitucionais, o que só poderá ser resolvido após a discussão judicial do caso.

Neste sentido, a melhor forma de se proteger é optar pelas estratégias permitidas em lei e que não ensejam a autuação, o que implica em evitar o excesso de estratégias tributárias engenhosas focadas (essencialmente) na economia de impostos.

Ressalte-se, por fim, que em caso de mudança na jurisprudência ou mudança na lei, cabe a ação de repetição de indébito tributário para reaver os valores indevidamente pagos, independente da forma de pagamento.

Vívian Marques - Advogada especialista em investimentos certificada pela ANBIMA (CEA) e em Planejamento sucessório pela FGV-SP.

EMENTA: planejamento tributário - elusão fiscal - evasão fiscal - multa de ofício - pagamento de impostos - artigo 116 CTN - Receita Federal