Especial - 20 anos da CF

Nesses últimos vinte anos houve substanciais modificações no controle de constitucionalidade, seja por alterações formais, emendas, seja por intermédio de procedimentos informais, mutações constitucionais. O controle difuso, que antes da Constituição Cidadã se constituía em regra, fora, paulatinamente, transformado em exceção, assumindo o controle concentrado a preponderância da defesa constitucional. A intensidade desses cambiamentos foram tais que as diferenças entre esses dois modelos têm se reduzido. O objetivo da presente exposição se configura em tentar explanar as principais modificações ocorridas nessa seara.

O controle de constitucionalidade se alicerça, de modo determinante, na supremacia de que goza a Constituição e em decorrência de sua supralegalidade. Acarretou grande impulso para sua fundamentação a teoria da separação dos poderes, o checks and balances da doutrina norte-americana, em que o Poder Judiciário deve fiscalizar se o Poder Legislativo está obedecendo aos limites impostos pela Carta Magna .

O controle difuso igualmente pode ser chamado de via de exceção, via incidental, via de defesa ou de controle de norma de efeito concreto. Ele foi instituído no Brasil pelo texto constitucional de 1891 devido à influência direta da Constituição norte-americana. Esse tipo de controle é exercido em um processo inter partes, com o objetivo de dirimir uma controvérsia jurídica exposta em uma lide, em defesa de direitos subjetivos pertencentes às partes interessadas. Configura-se como uma prejudicial de mérito, determinada matéria que desempenha a função de pressuposto para se discutir o mérito, sendo concretizada de forma incidental, o que significa que a questão meritória apenas pode ser decidida se for ultrapassada a apreciação da prejudicial; ou como fundamento ou causa de pedir, sendo o pedido almejado diverso da solicitação de declaração da inconstitucionalidade.

Em virtude da Lei n.º 9.868 /99, em seu art. 27 , e a Lei n.º 9.992 /99, em seu art. 11 , o Supremo Tribunal Federal começou a adotar em sede de controle difuso a modulação dos efeitos das decisões, permitindo que elas podem ser ex tunc, ex nunc ou pro futuro. Todavia, a grande inovação nesse tópico foi a permissão para que as decisões tomadas em processo subjetivo tenham efeito erga omnes e vinculantes, desde que sejam tomadas pelo Pleno do Pretório Excelso.

No que concernem as ações diretas as modificações foram muitas. Por questões espaciais tentar-se-á elencar as principais.

Nas ações diretas de inconstitucionalidade o efeito vinculante passa a não residir apenas na parte dispositiva, abrangendo também a fundamentação, no que se denominou de transcendência de seus efeitos. A decisão meritória somente poderá ser tomada na presença de, no mínimo, oito ministros. Destes, pelo menos seis terão que se posicionar declarando a medida inconstitucional/constitucional/regulamentar etc. Permite-se ainda, na maioria das ações objetivas, como mencionado supra, a modulação de efeitos, dentro das mesmas premissas já delineadas.

Dentro das premissas de garantir uma "comunidade aberta de intérpretes", possibilitou-se a intervenção do Amicus Curiae, através da manifestação de órgãos ou entidades da sociedade civil desde que se comprove a relevância da matéria e se ateste a representatividade dos postulantes; por intermédio de requisição de informações, perícias e pareceres havendo a necessidade de esclarecimento da matéria analisada ou notória insuficiência de informações.

Outra novidade foi a instituição do efeito dúplice ou ambivalente ou efeito de sinal trocado, sinalizando que a decisão da ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade podem produzir os mesmos objetivos. Em todos esses casos, os efeitos são vinculantes.

Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão a principal alteração foi em relação à eficácia de suas decisões, que antes era estiolada pela percepção de que seu efeito era apenas declaratório. Ela aconteceu quando o STF conheceu o pedido para que, enquanto não seja regulamentado o direito de greve estabelecido no art. 37 , VII , da Constituição Federal , pode-se aplicar, observando o princípio da continuidade do serviço público, a regulamentação do direito de greve na iniciativa privada. Posteriormente, esse posicionamento fora consolidado quando o Supremo, por unanimidade, declarou procedente a mora do Congresso Nacional em elaborar a Lei Complementar a que se rege o § 4º , do art. 18 da Constituição Federal , estabelecendo o prazo de 18 meses para a adoção das providências necessárias para a regulamentação da matéria. A partir desses pronunciamentos esse tipo de ação direta deixa de ser uma "folha de papel", constituindo-se em importante instrumento para garantia das liberdades fundamentais.

A ação declaratória de constitucionalidade não fez parte do texto originário da Constituição cidadã de 1988. Ela foi incorporada através da Emenda Constitucional n. 3 . Em decorrência da Emenda Constitucional n. 45 , todos os legitimados a impetrarem ação direta de inconstitucionalidade também têm prerrogativa de utilizar a ADC, no que corrige o equívoco de restringi-la apenas ao Presidente da República, ao Procurador-Geral da República, ao Presidente da Mesa da Câmara Federal e ao Presidente da Mesa do Senado Federal. Frise-se que foi a primeira ação objetiva a ostentar efeitos vinculantes, que depois foram estendidos a ADI e a ADPF.

A argüição de descumprimento de preceito fundamental nasceu com a Constituição de 1988, mas, apenas fora regulamentada mais de dez anos depois de sua publicação. Uma grande mudança de perspectiva na regulamentação da ADPF é extrapolar a seara normativa e garantir a concretização fática de um preceito fundamental, de forma mais intensa naqueles que exigem uma prestação continuada. Ela se efetiva com atividades administrativas para garantir a realização do direito ou para retirar impedimento normativo que restringia seu gozo, no que necessita de medidas fáticas no sentido de tornar concreto para a população à fruição de determinadas prerrogativas.

A ADPF apresenta ainda outras peculiaridades:

a) o princípio da subsidiariedade, em que somente se pode intentar essa ação quando não houver mais nenhum instrumento cabível;

b) possibilidade de argüição de descumprimento de preceito fundamental contra ato ou lei municipal que de forma direta afrontar a Constituição Federal ;

c) Impugnar normas anteriores à Constituição , pré-constitucionais, ou pós-constitucionais que já foram revogadas ou que exauriram seus efeitos;

d) configura-se como um tertium genus entre o controle direto e o controle difuso, consiste na possibilidade de se analisar, em sede de controle direto, a constitucionalidade de um caso concreto.

Ainda é bastante prematuro avaliar se essas modificações constituem em avanço ou em descenso ao controle de constitucionalidade brasileiro. Contudo, de forma peremptória pode-se afirmar que as alterações serão alvissareiras se elas forcejarem uma densificação do "sentimento constitucional", tornando a Lex Mater o pilar de fundamentação do cotidiano da sociedade, principalmente dos hipossuficientes que mais necessitam da real efetivação do Estado Democrático Social de Direito no Brasil.