Falência por impontualidade exige protesto específico

É próprio da linguagem que as palavras sejam potencialmente vagas e ambíguas [1] . Não é diferente com o termo falência, que, em apertadíssima síntese, está a designar tanto o meio de extinção de sociedades empresarias como o processo de execução em concurso, o qual, para ser instaurado, exige uma sentença que reconheça a existência de um devedor empresário, submetido à incidência da Lei 11.101/2005 e em estado de insolvência. Em suma, são pressupostos da falência: devedor empresário; estado de insolvência; e sentença declaratória [2] da falência.

O estado de insolvência não é propriamente de insolvência econômica, ou seja, situação de o passivo superar o ativo. No Direito Falimentar brasileiro é insolvente aquele que é impontual injustificadamente, frustra execução ou pratica ato de falência, conforme previsto nos incisos I, II e III, do artigo 94, da Lei 11.101/2005.

Impontualidade injustificada (inciso I), execução frustrada (inciso II) e ato de falência, constituem-se em hipóteses que criam a presunção relativa de insolvência econômica, cuja alternativa é a falência, eis que se presumem inviáveis os empresários em tal situação. Relativa, pois, o depósito elisivo, previsto no artigo 98, da Lei de Recuperação e Falencias e a possibilidade de, no prazo da contestação, ser requerida a recuperação judicial (conforme previsto no artigo 95), são situações que afastam a referida presunção.

É impontual injustificadamente [3] o devedor empresário que sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência (inciso I, do artigo 94, da LRF).

Mais a frente, no próprio artigo944, a Lei Falimentar ainda prevê a necessidade de protesto específico para fins falimentares:§ 3ºº Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma doparágrafo únicoo do art. 9ºº desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

A redação dos dispositivos (inciso I e § 3º, ambos do caput , do artigo 94) é absolutamente clara quanto à exigência de protesto e incisiva no sentido de que este seja realizado de forma específica para fins falimentares, na medida em que dispõe acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar.

Em qualquer caso, ou seja, tratando-se de sentença, escritura pública, documento particular firmado por duas testemunhas, títulos de crédito, etc., pois, repita-se, em qualquer caso deverá haver o protesto específico para fim falimentar.

Apesar da aparente clareza do dispositivo, alguns tribunais [4] , entre eles o próprio Superior Tribunal de Justiça [5] , e parte importante da doutrina do direito falimentar, têm entendido que basta o protesto cambial, caso o título que basear o pedido falimentar já estiver protestado, dispensando, portanto, o protesto específico que, em princípio, deveria ser feito em qualquer caso.

Poder-se-ia sustentar que, tendo sido tirado o protesto cambial, seria uma exigência meramente fo...