Famílias paralelas e poliafetivas devem ser reconhecidas pelo Judiciário

Aqui na revista Consultor Jurídico, o colunista de Lenio Streck (de 31/7) criticou acórdão do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJ-MA) que reconheceu uma união estável paralela a prévio casamento como entidade familiar. Ao contrário do articulista, entendo que devem ser reconhecidas pela jurisdição constitucional as uniões estáveis paralelas e principalmente (ou pelo menos) as uniões poliafetivas (uniões paralelas são as que formam dois ou mais núcleos familiares conjugais distintos; uniões poliafetivas formam um único núcleo familiar conjugal, com mais de duas pessoas). Como destaquei em outra oportunidade[1], embora a lei efetivamente proíba a bigamia e condicione o reconhecimento da união estável à ausência de impedimentos matrimoniais, tais proibição e condicionamento são inconstitucionais, por violarem o princípio constitucional da pluralidade de entidades familiares, implícito ao caput do art. 226 da Constituição Federal de 88, consoante lição de Paulo Lôbo e da doutrina familiarista contemporânea.

Primeiramente, ao contrário do que diz o articulista, não há nada "claro" na Constituição no sentido de que o casamento teria prevalência sobre a união estável. Embora essa possa ser a interpretação mais intuitiva à parte final do parágrafo 3º do artigo 226, que diz que "dev[e] a lei facilitar a sua conversão em casamento", melhor exegese é a que entende, parafraseando o ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, que a afirmação constitucional de conversão da união estável em casamento não significa possibilidade de se garantirem maiores direitos a ele[2] ou “maior hierarquia” dele sobre a união estável, mas um simples desejo [não impositivo] de garantia de maior segurança jurídica às partes, ante o estado civil de casados e a desnecessidade de, finda a união de forma litigiosa, ser desnecessária prova de que a união constituiu uma "família conjugal", já que a certidão de casamento isto já prova (obter dictum de seu voto no REsp 1.183.378/RS e ratio decidendi do seu voto no incidente de inconstitucionalidade do REsp 1.135.354/PB, o qual não foi conhecido — assunto para outra oportunidade).

Ademais, dito dispositivo também não significa que “só será” união estável aquela que puder ser convertida em casamento. Do contrário, ter-se-á que declarar a inconstitucionalidade da parte final do parágrafo 1º do artigo 1.723 do Código Civil (CC), que diz que pessoas casadas, mas separadas de fato, pode ter reconhecida a sua união estável (logo, mesmo não podendo se casar ante a proibição atual à bigamia), ao passo que se defende aqui uma melhor exegese do citado dispositivo constitucional[3].

Como não há limite semântico no texto constitucional (uma proibição) que impeça[4] o reconhecimento da família conjugal paralela a prévio casamento ou prévia união estável (o limite está na lei, não na Constituição), surge a necessidade de se entender qual a proteção constitucional da família para se ver se as restrições legais seriam constitucionalmente válidas.

Na doutrina familiarista já se fala há considerável tempo sobre o conceito (ontológico/material) de família. Segundo a já clássica lição de Paulo Lôbo, o artigo 226, caput, da CF/88, ao não repetir a redação do artigo 175 da CF/67-69 (que se entendia que condicionava a proteção da família à sua consagração ao casamento — dito dispositivo aduzia que "a família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção...") para falar agora que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado", gera como consequência que "a cláusula de exclusão" desapareceu, deixando a CF de proteger apenas um tipo de família para se proteger toda e qualquer família[5]. Entendimento em sentido contrário ou que interprete a CF vendo como “taxativos” os modelos de família ali consagrados configuraria o que o ministro Roberto Barroso, do STF, chama de interpretação retrospectiva, a interpretação de um novo texto normativo da forma o mais próxima possível com o antigo, contrariando a lógica segundo a qual a mudança do texto denotaria um desejo [objetivamente aferível] de mudança da norma jurídica dele decorrente[6]. Daí a necessidade de se entender qual o conceito material de família para se saber que agrupamentos humanos merecem tal proteção. Assim, a também já clássica lição de Paulo Lôbo no sentido de que a família (conjugal) se forma onde houver uma união pautada pela afetividade, ostensibilidade, publicidade e estabilidade da união[7], ou seja, os requisitos legais da união estável (art. 1.723 do CC)— e isso não por "solipsismo" ou algo equi...