Inconstitucionalidade da Cobrança das Contribuições ao Sistema S

INCONSTITUCIONALIDAE DA COBRANÇA DAS CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SEBRAE E SALÁRIO EDUCAÇÃO

Não duvidamos de que toda e qualquer atividade empresarial no Brasil sofre com altíssima carga tributária, sendo ela sobre a renda (receita/faturamento) ou sobre a folha de pagamento.

A onerosidade sobre a folha de pagamento consome grande parte do que seriam os resultados que poderiam ser distribuídos aos milhares de colaboradores que muito trabalham nas milhares empresas ou que poderia receber melhores remunerações.

Em linhas gerais, um trabalhador com o salário de R$ 1.100,00 custará para o seu contratante somente à título de encargos sobre a folha de pagamento o valor de R$ 404,80 ( INSS patronal de 20%, Seguro de acidente de 3% - RAT, FGTS 8%, Salário Educação 2,50%, Incra 0,20%, Senac 1,00%, Sesc 1,50% e Sebrae 0,60% = 5,80% terceiros).

Vejam que somente de encargos sobre a folha, sem consideramos outros custos, inerentes à atividade, e ou acordos coletivos (transporte, alimentação, plano de saúde, exames periódicos, uniforme, etc.), a empresa suporta o percentual de 36,80% sobre a folha de pagamento, e para os terceiros o percentual de 5,80%. Resumindo, a cada R$ 10,00 a empresa terá que suportar R$ 3,68 de encargos! Absurdamente incompatível diante de um Estado que deveria primar pela geração de emprego e renda.

Diante do absurdo e incompatível percentual de 36,80%, temos 5,80% destinados aos “terceiros” (Salário Educação 2,50%, Incra 0,20%, Senac 1,00%, Sesc 1,50% e Sebrae 0,60% = 5,80% terceiros), que me resguardando e respeitando todos as opiniões divergente, acho que tais percentuais não poderiam ser cobrado de que nunca usou os serviços das citada instituições, ressaltando-se que se um dia vir a usar, vai ter que pagar novamente (Ex.: academia sesc, qualquer serviço do Sebrae, etc.)!

Superados os breves apontamentos, atualmente discute-se judicialmente a constitucionalidade da cobrança das contribuições aos terceiros acima indicados, haja vistas a falta de receptividade constitucional por parte da EC 33/2001.

Em recente decisão, o Dr. Natal Moro Frigi, obteve liminar, junto à Justiça Federal de Brasílias para supermercado, onde determinou-se o não pagamento das contribuições ao Incra, Sebrae e Salário Educação, conforme recortes parciais:

Contribuições ao Incra e ao Sebrae e Salário-Educação

As referidas contribuições incidem sobre a folha de salários, conforme previsto pela Lei 9.424/1996 (salário-educação), Lei 2.613/1995 e Decreto-Lei 1.146/1970 (Incra) e Lei 8.154/1990 (Sebrae).

Sucede que o art. 149, § 2º, III, a, da CF, incluído pela EC 33/2001, passou a estabelecer que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (Cide) poderão ter alíquotas "a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro".

Há, pois, de se examinar se o aludido rol é exemplificativo ou exaustivo.

O tema é objeto de ampla divergência doutrinária e jurisprudencial.

De fato, há precedentes deste e. Tribunal no sentido da legalidade das contribuições para o Sebrae e Incra mediante os seguintes fundamentos: “(...) O § 2º do artigo 149 da CF é incisivo quanto à não incidência das contribuições sobre as receitas decorrentes de exportação.

Quanto aos demais incisos não se verifica a finalidade de estabelecer um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de intervenção no domínio econômico e para as contribuições sociais gerais. (...) 4. Não há impedimento em ser a folha de salários a base de cálculo de contribuição de intervenção no domínio econômico ou das contribuições sociais gerais, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da Carta Maior, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui numerus clausus.” (AC 2008.34.00.002255-4, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 de 13/02/2015.)

No sentido ora exposto, anote-se também: TRF3, AC 00009938420154036115, JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, TERCEIRA TURMA, e-DJF3 de 14/04/2016; TRF5, AC 00079462720104058300, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, Terceira Turma, DJE de 29/10/2012.

Defende-se, dessarte, que o termo "poderão" constante do dispositivo ora debatido indica uma discricionariedade do legislador infraconstitucional para aferir uma outra grandeza material mais adequada para incidência de contribuição de intervenção no domínio econômico, em que a folha de salário é a grandeza material mais apropriada para a incidência da exação. Essa tese vai ao encontro das lições de Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário, Saraiva, 2009, p. 45 apud Leandro Paulsen, op. cit., p. 146).

Não obstante a relevância dessa orientação, o Supremo Tribunal Federal, no RE 559.937/RS, julgou inconstitucional parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/2004, que extrapolava justamente o art. 149, § 2º,

inciso III, alínea ‘a’, da Constituição. Extrai-se de sua ementa que: “4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. (...) 6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP - Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor

aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a

norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.”

Aplicados os fundamentos acima ao caso sob exame, conclui-se que o constituinte derivado circunscreveu a base de cálculo das contribuições sociais e das Cides às hipóteses previstas no inciso III, supracitado.

Cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal definiu a natureza jurídica do salário educação como contribuição social (ADC 3, Plenário, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 09/05/2003); e da contribuição ao Sebrae como Cide (RE 396.266, Plenário, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 27/02/2004).

Quanto à contribuição para o Incra, ainda está pendente de julgamento o RE 630.898, reconhecida a repercussão geral, do tema 495 referente à “referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o Incra em face da EC 33/2001”. Filio-me, porém, à orientação do Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de recurso repetitivo, consolidou a tese da “inequívoca natureza de Contribuição de Intervenção Estatal no Domínio Econômico” de tal contribuição (REsp 977058 / RS, Relator Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 10/11/2008), sendo o tema objeto do enunciado 516 da Súmula do STJ (DJe de 02/03/2015).

Há, pois, de se concluir que o salário-educação e as contribuições ao Incra e ao Sebrae não foram recepcionadas pela EC 33/2001, tendo havido, portanto, a sua revogação tácita. Esse também é o posicionamento de Leandro Paulsen (Curso de Direito Tributário, pp. 466, 469).

Reconhecido o pedido liminar principal quanto às contribuições acima citadas, resta prejudicado o exame do pedido subsidiário de limitação das aludidas contribuições ao quantitativo de 20 salários-mínimos.

Conclusão

Ante o exposto, defiro em parte a tutela de urgência pleiteada para suspender a exigibilidade das contribuições para o Incra e ao Sebrae e do salário-educação que seriam devidas pela impetrante até o julgamento final do presente mandamus.

Intimem-se.

Após, vista ao MPF.

Brasília/DF, 4 de junho de 2020.

Diante de todo exposto, entendemos que todas as contribuições aos terceiros aqui tratadas após a EC 33/2001 carecem de constitucionalidade, por não terem sido recepcionadas pela indicada emenda, e que as empresas devem buscar o devido amparo judicial par deixarem de pagar e requererem seus créditos retroativos para posterior restituição ou compensação.

Elogios, Críticas ou Sugestões

NATAL MORO FRIGI

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