Não cabe habeas corpus preventivo pelo simples temor de se submeter ao teste do bafômetro (Inf 425)

Informativo n. 0425

Período: 1º a 5 de março de 2010.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Sexta Turma

HC PREVENTIVO. EMBRIAGUEZ. LEI N. 11.705/2008.

O habeas corpus preventivo é cabível quando haja fundado receio de que o paciente possa vir a sofrer coação ilegal a seu direito de ir, vir e permanecer. Não se pode considerar como fundado receio o simples temor de, porventura, ter o paciente de se submeter ao chamado teste do bafômetro ao trafegar pelas ruas em veículo automotor. Uma vez que não existe qualquer procedimento investigatório direcionado ao paciente, não está configurada a ameaça à sua liberdade de locomoção, mesmo que em potencial. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. RHC 25.311-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/3/2010.

NOTAS DA REDAÇAO

Em 19 de junho de 2008 a Lei 11.705, nomeada Lei Seca, alterou o Código de Trânsito Brasileiro, adotando uma política da tolerância zero para condutores de veículo automotor que for flagrado dirigindo sob efeito de álcool.

A Lei Seca determina que a infração de trânsito gravíssima de dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência (art. 165 do CTB), poderá ser apurada por testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, permitam certificar seu estado (art. 277, CTB), ou ainda, poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor (2º, art. 277, CTB).

Se condutor recusar a se submeter a qualquer um dos procedimentos acima expostos, nos termos da Lei Seca, serão aplicadas as seguintes penalidades e medidas administrativas do art. 165, quais sejam: multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação

Sobre os meios de apuração da embriaguez e a recusa em realizá-los, Luis Flávio Gomes discorre que: A prova da embriaguez se faz por meio de exame de sangue ou bafômetro ou exame clínico. A premissa básica aqui é a seguinte: ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo. O sujeito não está obrigado a ceder seu corpo ou parte dele para fazer prova. Em outras palavras: não está obrigado a ceder sangue, não está obrigado a soprar o bafômetro. Havendo recusa, resta o exame clínico (que é feito geralmente nos Institutos Médico-Legais). (...) A recusa ao exame de sangue e ao bafômetro não pode sujeitar o motorista a nenhuma sanção, porque ele conta com o direito constitucional de não se autoincriminar.

Com base na premissa de que ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo e no direito fundamental da presunção de inocência (art. 5º, LVII da CR/88), um advogado mineiro considera a Lei Seca inconstitucional, e propõe perante o STF um Habeas Corpus preventivo, requerendo a expedição de ofício determinando ao Comando Geral da Polícia Militar em Minas Gerais e à Secretaria de Segurança Pública do estado para se absterem de aplicar contra ele os rigores da Lei Seca.

O presidente decidiu que a Suprema Corte é incompetente para apreciar HC interposto contra a Polícia Militar e a Secretaria de Segurança de Minas Gerais, sendo assim nega seguimento ao writ e determina a remessa do pedido para ser apreciado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

O HC é remetido ao Tribunal Mineiro que nega a concessão da ordem. Interposto recurso, o HC sobe para o STJ, que por unanimidade, nega provimento, nos termos do voto do Ministro Relator Og Fernandes.

Em caso similar, (AgRg no Recurso em Habeas Corpus Nº 25.118-MG), o Ministro Og Fernandes, expõe o seguinte entendimento: Como bem ressaltou o Tribunal de origem, a referida norma está em plena vigência e deve ser aplicada, pelo menos até ulterior apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.103/DF pelo Supremo Tribunal Federal, não podendo ser afastada apenas para beneficiar determinado cidadão, mediante a expedição de salvo-conduto. Convém ressaltar, ainda, que a nova Lei não obriga o cidadão a produzir prova contra si próprio, tendo em vista que, além do bafômetro e do exame de sangue, subsistem os demais meios de prova em direito admitidos para a constatação da embriaguez, sendo certo que a recusa em se submeter a esses testes implica apenas sanções no âmbito administrativo. Como é cediço, a ameaça de violência ou de coação à liberdade, a que se refere a garantia fundamental do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal, deve se revelar objetiva, iminente, plausível e não hipotética, como no caso dos autos.

Por fim, vejamos o parecer do Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista no AgRg no Recurso em Habeas Corpus Nº 25.118 - MG, conforme a ementa que se segue:

RECURSO EM HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. TESTE DO BAFÔMETRO. SALVO CONDUTO. IMPETRAÇAO CONTRA LEI EM TESE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO DEMONSTRADO. 1. Não se concede habeas corpus se inexistente qualquer lesão ou ameaça concreta de lesão ao direito de locomoção do paciente. 2. O habeas corpus preventivo não alcança situações de mera expectativa da prática de delito, mas tem lugar diante de elementos bastantes à certeza da ilegalidade iminente, relativos, por certo, ao fato-crime em apuração. Precedentes. 3. Parecer pelo desprovimento do recurso.