Novas perspectivas para o Direito de Família brasileiro: um olhar voltado para o Estatuto das Famílias - Por Ronner Botelho Soares

Para que possamos compreender a visão contemporânea da família, é necessário que façamos uma abordagem histórica sobre a concepção do Estado Moderno[1] na humanidade.

Em primeiro momento, permeando a análise do Estado Liberal, verifica-se um movimento de contraposição às verdades dogmáticas da Igreja Católica e a libertação das amarras tirânicas monárquicas. Sendo assim, os ditames religiosos predestinavam uma forma tradicional do modelo familiar, sendo pai, mãe e filhos. Havia o esquecimento das variadas formas constituídas de família, somente sendo projetadas com a axiologia constitucional.

Naquele tempo, a figura paterna era quem dava as ordens, os senhores absolutos e intocáveis. Contudo, para se desprender dessas verdades dogmáticas, percebe-se um somatório de forças desde 1215, com a Magna Carta, que faz aflorar os primeiros anseios burgueses, de defesa da propriedade privada.

Com a Revolução Francesa, de 1789, percebemos a divulgação para o mundo dos ideais burgueses, solidificados no Iluminismo, pelo império da razão. Esta, por sua vez, concretizou-se no princípio da legalidade, como meio de submeter todos os cidadãos aos primados da lei. O direito passou a se ocupar da limitação dos poderes dos governantes que, até então, eram exercidos de forma arbitrária.

Nesta concepção, citamos três características básicas. A primeira delas, a legalidade, refletindo nos interesses burgueses; a segunda, o enunciado de direitos e garantias individuais, refletindo na liberdade e na propriedade; a terceira e última, a não intervenção estatal na economia. O Estado estaria preocupado somente com o essencial, não intervindo, na concepção liberal da palavra.

Na virada do século XVIII para o século XIX, a burguesia é a classe emergente. Ocorre que, movimentos em favor do proletariado começam a formar uma nova concepção do Estado Moderno. Evidentemente, a Revolução Industrial trouxe inúmeros benefícios, mas trouxe diversas injustiças, tais como a exploração de trabalhadores, em sua concepção liberal. Eis que, diante de todas essas injustiças, surge a "Comuna de Paris", que configurou a revolta do proletariado em busca de condições igualitárias. Aliás, todos os cidadãos buscam tratamento igualitário, com afastamento de preconceitos de qualquer natureza.

Na esteira desse e outros movimentos, o Estado Social, caracteriza-se pela intervenção estatal na economia e pela palavra "igualdade", configurando uma série de direitos trabalhistas e previdenciários, para satisfação do proletariado. Acompanhado dessas premissas, solidificam-se também, os direitos políticos. Assim, a justiça social surge como um valor nas Constituições: mexicana (1917) e de Weimar (1919), que, por sua vez, inauguravam as premissas sociais. O Estado Social, não é um Estado individualista, porque aparece o bem estar social, ou a planificação social. Olha-se a coletividade e não o individualismo liberal.

Em dado momento histórico essa intervenção[2] foi essencial, mas outra preocupação começou a surgir. Por um lado, temos muitos direitos e garantias, mas já não bastam somente promessas. Temos que criar meios eficazes, eficientes e efetivos para sua realização. Estaria por nascer outra concepção de Estado, qual seja, o Estado Democrático de Direito, visando garantir a verdadeira democratização dos direitos e garantias fundamentais. É claramente um Estado que tem suas raízes nas Constituições. Por esse raciocínio devemos propor que a lei realize o princípio da igualdade e da justiça, buscando incessantemente a idealização dos 'socialmente desiguais'. Assim, voltado para novas perspectivas familiares estaríamos por reconhecer tais direitos, seja por construção jurisprudencial, ou até mesmo o que propõe o Estatuto das Famílias, a saber:

•a) As variadas formas constituídas de família (Artigo 3º da proposta original[3]);

(...) O conceito de família, expresso naConstituiçãoo da República, está atrelado aos direitos e garantias fundamentais e ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo, pois, inconcebível a distinção entre modelos familiares, não havendo como restringi-las a formas predefinidas. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0145.07.411192-6/001, Relª Desª. Evangelina Castilho Duarte, 14ª Câmara Cível, public. 09/03/2010)

•b) Não hierarquização dos núcleos familiares (Artigo 5º da proposta original[4]);

(...) Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Projeção, sem dúvida, de distinção social. Os romanos distinguiam - patrícios e plebeus. A economia rural, entre o senhor do engenho e o cortador da cana, o proprietário da fazenda de café e quem se encarregasse da colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distinção. O Poder Judiciário precisa ficar atento para não transformar essas distinções em coisa julgada. (...) Assim se concretiza o princípio da igualdade, registrado na Constituição da República e no Pacto de San Jose de Costa Rica. (STJ, REsp nº 154857 / DF, Rel Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª turma, public. 26/10/1998)

•c) Reconhecimento da união estável para casais homoafetivos (Artigo 68 da proposta original[5]);

À união homoafetiva, que preenche os requisitos da união estável entre casais heterossexuais, deve ser conferido o caráter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo, sob pena de ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. - O art. 226, da Constituição Federal não pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher, não pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva, até porque, à época em que entrou em vigor a atual Carta Política, há quase 20 anos, não teve o legislador essa preocupação, o que cede espaço para a aplicação analógica da norma a situações atuais, antes não pensadas. - A lacuna existente na legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito. (TJMG, Apelação Cível Reexame necessário, nº Nº 1.0024.06.930324-6/001, Rel Des. Heloisa Combat, 7ª Câmara cível, public. 27/07/2007)

•d) Não intervenção estatal na vida privada;

Os arranjos familiares, concernentes à intimidade e à vida privada do casal, não devem ser esquadrinhados pelo Direito, em hipóteses não contempladas pelas exceções legais, o que violaria direitos fundamentais enfeixados no art. 5º, inc. X, da CF/88 - o direito à reserva da intimidade assim como o da vida privada -, no intuito de impedir que se torne de conhecimento geral a esfera mais interna, de âmbito intangível da liberdade humana, nesta delicada área de manifestação existencial do ser humano. (STJ, REsp nº 1107192 / PR, Rel Ministro Massami Uyeda, 3ª turma, public. 27/05/2010)

•e) A socioafetiviodade como causa decorrente do parentesco (Artigo 10 da proposta origina) [6];

(...) Afinal, por meio de uma gota de sangue, não se pode destruir vínculo de filiação simplesmente dizendo a uma criança que ela não é mais nada para aquele que, um dia, declarou, perante a sociedade, em ato solene e de reconhecimento público, ser seu pai. (STJ, REsp 932.692-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª turma, julgado em 9/12/2008) .

(...) Nesse contexto, a filiação socioafetiva, que encontra alicerce nartrt 22727§ 6º 6º, dCF/8888, envolve não apenas a adoção, como também "parentescos de outra origem", conforme introduzido pelo ar1.5939393 dCC/0202, além daqueles decorrentes da consanguinidade oriunda da ordem natural, de modo a contemplar a socioafetividade surgida como elemento de ordem cultural. - Assim, ainda que despida de ascendência genética, a filiação socioafetiva constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a maternidade que nasce de uma decisão espontânea deve ter guarida no Direito de Família, assim como os demais vínculos advindos da filiação. - Como fundamento maior a consolidar a acolhida da filiação socioafetiva no sistema jurídico vigente, erige-se a cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação como elemento fundamental na formação da identidade do ser humano. Permitir a desconstituição de reconhecimento de maternidade amparado em relação de afeto teria o condão de extirpar da criança - hoje pessoa adulta, tendo em vista os 17 anos de tramitação do processo - preponderante fator de construção de sua identidade e de definição de sua personalidade. E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, não pode ficar à deriva em face das incertezas, instabilidades ou até mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares. (STJ, Resp. nº 1.000.356 - SP, Rel Ministra Nancy Andrighi, 3ª turma, public. 07/06/2010)

•f) A laicização do Estado;

(...) mesmo porque o Estado brasileiro é laico, consagrando aConstituiçãoo a liberdade de consciência e de crença (C.F. art. 5º), certo que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (C.F. art. 5º, VIII). A Constituição é de todos, não distinguindo entre deístas, agnósticos ou ateístas. (STF, ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-02, Plenário, DJ de 8-8-03.)

•g) A supressão da separação judicial pós-advento da EC 66/2010;

(...) A aprovação da PEC288 de 2009, que alterou a redação do artigo2266 daConstituição Federall, resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao extirpar do mundo jurídico a figura da separação judicial. A nova ordem constitucional introduzida pela EC 66/2010, além de suprimir o instituto da separação judicial, também eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio. Tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, as alterações introduzidas pela EC 66/2010 tem aplicação imediata, refletindo sobre os feitos de separação em curso. Apelo conhecido e provido. (TJDF, Apelação Cível nº 2010.01.1.064251-3, Relª. Des.ª Ana Maria Duarte Amarante Brito, 6ª turma cível, j.29/09/2010)

•h) O fim da discussão da culpa pela dissolução do vínculo conjugal;

(...) A Emenda Constitucional nº666666/2010 alterou referido artigo, que passou a vigorar com a seguinte redação: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio". Em face da alteração desta norma constitucional extinguiram-se do ordenamento jurídico pátrio os institutos da separação judicial e da conversão da separação judicial em divórcio, subsistindo apenas o divórcio direto como meio de dissolução do matrimônio, sem qualquer requisito temporal para sua decretação. Referida conclusão decorre da interpretação histórica, teleológica e sistemática da aludida norma constitucional (...) Maria Berenice Dias também sempre criticou a manutenção pelo legislador de 2002 do instituto da separação judicial, especialmente, no que tange à discussão da culpa pela dissolução do matrimônio, posto que o único fato gerador deste é o fim do afeto entre os cônjuges. Ressalta a culta Desembargadora que além ser extremamente difícil atribuir a apenas um dos cônjuges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, é absolutamente indevida a intromissão do Estado na intimidade da vida das pessoas. Assevera também que "a violação ao direito à privacidade e à intimidade, que a identificação de culpas impõe, constitui afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, cânone maior da Constituição Federal. Desse modo, a ingerência determinada pela lei na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro para que imponha o juiz a pecha de culpado ao réu, é visivelmente inconstitucional"("Manual de Direito das Famílias, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed., p.284). Não por outra razão, a jurisprudência pátria já vinha reconhecendo como despicienda a comprovação da conduta culposa de um dos cônjuges para a concessão da separação judicial (Nesse sentido: STJ, 4ª Turma, REsp.467.184/SP, Rel Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 05.12.2002). (TJSP, Processo 011.09.118058-0, Juíza Daniela Maria Cilento Morsello)

•i) A possibilidade da mudança de regime de bens durante ao matrimônio;

(...) Consoante o disposto no art. 1.6399,§ 2ºº,CPCC, ''é admissível a alteração de regime de bens, mediante alteração judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros''. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0363.07.027636-7/001, 7ª Câmara Cível, Rel Des. Edivaldo George Dos Santos , public. 16/05/2008)

•j) A não imposição da obrigatoriedade do regime de bens no casamento;

(...) Cônjuge com idade superior a sessenta anos. Doações realizadas por ele ao outro cônjuge na constância do matrimônio. Validade (...) o fundamento que justifica a restrição aos atos praticados por homens maiores de sessenta anos ou mulheres maiores que cinqüenta, presente à época em que promulgado o CC/16, não mais se justificam nos dias de hoje, de modo que a manutenção de tais restrições representam ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana (STJ, REsp. nº 471.958-RS, Relª Ministra Nancy Andrighi, 3ª turma, public. 18/02/2009)

•k) Famílias paralelas ao casamento;

(...) Viável reconhecer união estável paralela ao casamento. Precedentes jurisprudenciais. Caso em que restou cabalmente demonstrada a existência de união estável entre as partes, consubstanciada em contrato particular assinado pelos companheiros e por 03 testemunhas; e ratificada pela existência de filho comum, por inúmeras fotografias do casal junto ao longo dos anos, por bilhetes e mensagens trocadas, por existência de patrimônio e conta-bancária conjunta, tudo a demonstrar relação pública, contínua e duradoura, com claro e inequívoco intento de constituir família e vida em comum. Reconhecimento de união dúplice que impõe partilha de bens na forma de" triação ", em sede de liquidação de sentença, com a participação obrigatória da esposa formal. Precedentes jurisprudenciais. Ex-companheira que está afastada há muitos anos do mercado de trabalho, e que tem evidente dependência econômica, inclusive com reconhecimento expresso disso no contrato particular de união estável firmado entre as partes. De rigor a fixação de alimentos em prol dela. Adequado o valor fixado a título de alimentos em prol do filho comum, porquanto não comprovada a alegada impossibilidade econômica do alimentante, que inclusive apresenta evidentes sinais exteriores de riqueza (...). (TJRS, Apelação Cível Nº 70039284542, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 23/12/2010)

•l) A possibilidade do protesto de dívidas alimentares;

Alimentos - Execução - Inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito - Admissibilidade - Esgotamento de todas as tentativas de pagamento, inclusive com a decretação da prisão civil - Cabimento da medida, ante a recalcitrância do executado - Pedido deferido - Recurso provido. (Agravo de Instrumento n. 990.10.152757-0 - São Paulo - 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: Joaquim Garcia Filho - 20/10/2010 - 20085 - Unânime)

•m) O reconhecimento da união estável quando da separação fática;

(...) A união estável pressupõe ou ausência de impedimentos para o casamento ou, ao menos, separação de fato, para que assim ocorram os efeitos análogos aos do casamento, o que permite aos companheiros a salvaguarda de direitos patrimoniais, conforme definido em lei. (STJ, Resp nº 988090 / MS, Rel Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª turma, public. 02/02/2010)

•n) A possibilidade de adoção por casais homoafetivos;

Direito civil. Família. Adoção de menores por casal homossexual. Situação já consolidada. Estabilidade da família. Presença de fortes vínculos afetivos entre os menores e a requerente. Imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores. Relatório da assistente social favorável ao pedido. Reais vantagens para os adotandos. Artigos 1º da lei 12.010/09 e 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Deferimento da medida. (STJ, REsp. nº 889.852 - RS, Rel Min. Luis Felipe Salomão, 4ª turma, public. 10/08/2010)

Pelas razões supracitadas, o Instituto Brasileiro de Direito de Família, através do deputado Sérgio Barradas Carneiro, apresentou em 2007, o projeto de lei 2285/2007[7], conhecido como Estatuto das Famílias que, nada obstante, diligenciou algumas dessas premissas, além de outras, para tentar acompanhar a desenvoltura do Estado Democrático de Direito.

Nessa trajetória legislativa foi aprovado, na forma de substitutivo pelas Comissões de Seguridade Social e Família e Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados. Além disso, contou com a realização de uma audiência pública com argumentações sólidas pela aprovação da indigitada proposta legislativa, afinal trata-se de acompanhamento da desenvoltura social. Por esse motivo, acredita-se no compromisso do legislador com a verdadeira missão tutelada pelo Estado Democrático de Direito, permitindo a respectiva aprovação da matéria.

A sociedade necessita acompanhar a desenvoltura social, principalmente porque a necessidade contemporânea se volta para o respeito da dignidade da pessoa humana, contrapondo aos modelos tradicionais de família que eram impostos pelas verdades dogmáticas religiosas. Sendo assim, hoje constituiu um núcleo de afeto, amor e solidariedade que busca acima de tudo a felicidade, não importando qual a forma da entidade familiar. Nesse sentido, Tânia da Silva Pereira, pode traduzir bem tal assertiva, citando Maturana nos Anais do IV Congresso, senão vejamos

Um núcleo em torno do qual as pessoas se unem por razões afetivas, dentro de um projeto de vida em comum em que compartilham um quotidiano e, no decorrer das trocas intersubjetivas, transmitem tradições, planejam seu futuro, acolhem-se, atendem os idosos, forma crianças e adolescentes. (...) As trocas afetivas na família imprimem marcas que as pessoas carregam a vida toda, definindo direções no modo de ser com os outros afetivamente, e no modo de agir com as pessoas. Esse ser com os outros, apreendidos com pessoas significativas, prolonga-se por muitos anos e frequentemente projeta-se nas famílias que se forma posteriormente.[8]

Estamos percorrendo a longa estrada dos caminhos perversos do preconceito. Um passado não muito distante havia a hipocrisia de desigualdade existente no núcleo familiar. Talvez um futuro próximo essa situação não mais preexista. Eis o império da razão que prioriza a dignidade da pessoa humana e afasta quaisquer tipos de preconceito. Diante disso, resgataremos o verdadeiro sentido da ética e da moral, pois não existe ser superior a ninguém, mas simplesmente seres que buscam a verdadeira felicidade que, por sua vez, poderá ser encontrada em qualquer forma familiar.

Referências bibliográficas:

•1) BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17ª edição. Editora Malheiros, 2005

•2) CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A constituição aberta e os direitos fundamentais. Rio de Janeiro: forense, 2003. P. 728

•3) DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. Editora Saraiva

•4) SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do estado. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

•5) PEREIRA, Tânia da Silva. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família: Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil: In: Famílias Possíveis: Novos paradigmas na convivência familiar. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

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[1]Ver autores: Dalmo de Abreu Dallari, Elementos da Teoria Geral do Estado; Mário Lúcio Quintão, Teoria do Estado.

[2] A intervenção estatal que se refere diz respeito ao caráter assistencialista, jamais a intervenção na esfera privada do indíviduo ou no núcleo familiar. Nesse sentido: Os arranjos familiares, concernentes à intimidade e à vida privada do casal, não devem ser esquadrinhados pelo Direito, em hipóteses não contempladas pelas exceções legais, o que violaria direitos fundamentais enfeixados no art. 5º, inc. X, da CF/88 - o direito à reserva da intimidade assim como o da vida privada -, no intuito de impedir que se torne de conhecimento geral a esfera mais interna, de âmbito intangível da liberdade humana, nesta delicada área de manifestação existencial do ser humano. (STJ, REsp nº 1107192 / PR, Rel Ministro Massami Uyeda, 3ª turma, public. 27/05/2010)

[3] Art. 3ºº É protegida como família toda comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar, em qualquer de suas modalidades.

[4] Art. 5ºº Constituem princípios fundamentais para a interpretação e aplicação deste Estatuto a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade.

[5] Art 6868 É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo dconstituiçãoão de família, aplicando- se, no que couber, as regras concernentes à união estávelParagrafo unicoco. Dentre os direitos assegurados, incluem-se:

I - guarda e convivência com os filhos;

II - a adoção de filhos;

III - direito previdenciário;

IV - direito à herança.

[6] Art. 10. O parentesco resulta da consangüinidade, da socioafetividade ou da afinidade.

[7] Por questões regimentais a proposta original - PL22855/2007 foi apensada ao PL6744/2007. Nada obstante, a proposta idealizada pelo instituto sofreu algumas mutilações pelo conservadorismo instado no legislativo. Carlos Siqueira Castro nos ajuda a traduzir essa realidade perniciosa asseverando que 'há uma espécie de tradição institucional perversa em nossa história, consistente na sistemática sonegação das condições de exercício de direitos consagrados, pela paralisia das instâncias regulamentadoras, ou quando menos, da lentidão e da insuficiência da regulamentação congressual". (CASTRO, 2003, Pg. 728).

[8] PEREIRA, Tânia da Silva. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família: Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil: In: Famílias Possíveis: Novos paradigmas na convivência familiar. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.