Pedido De Reequilíbrio Econômico Financeiro.

Como sabemos já está em vigor a nova lei de licitações, contudo, a mesma prevê uma vacância de 2 anos para que a Administração Pública se adeque a fim de capacitar seus servidores a utiliza-la, onde nesse interim pode ser ainda utilizada a antiga Lei 8.666/93, o qual será a base normativa da presente orientação às empresas que participam de licitações.

O pedido da de equilíbrio econômico encontra amparo legal no Decreto 7.892, de 23 de janeiro de 2013, Capítulo VIII - DA REVISÃOE DO CANCELAMENTO DOS PREÇOS REGISTRADOS:

Art. 17. (...)

Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciar promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições na alínea d do inciso II do Caput do art. 65 da lei nº 8.666, de 1993.

Alínea d do inciso 11 do Caput do art. 65 da Lei n"8.666, de 1993:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuarem inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilibrio econômico financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porem de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando Alea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei n" 8.883, de 1994).

LEI Nº 8.883, DE 8 DE JUNHO DE 1994. Altera dispositivos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o Art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e dá outras providências.

Vale ainda ressaltar o DECRETO Nº 7.892,DE 23 DEJANEIRODE 2013 Art. 19 e Art. 21:

Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:

I. Liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados;

Art. 21. O cancelamento do registro de preços ocorrerem por fato superveniente, decorre de caso fortuito ou força maior que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovados e justificados:

I - por razão de interesse público; ou

II - a pedido do fornecedor.

Como se pode verificar a própria constituição prevê que devem ser mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei. É importante deixar consignado que garantia das condições efetivas da proposta não é sinônimo de garantia de lucro à contratada.

Para regular tal direito da contratada, a Lei 8.666/1993, que regulamenta o inciso XXI, do art. 37 da Constituição, em seu art. 65, II, alínea /I d"prescreve o seguinte:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as

devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retarda dores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Comentando o referido dispositivo legal, JUSTEN explica o seguinte:

O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração.

(...)

Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento causador da maior onerosidade era previsível e o particular não o previu. Tal como ocorre nas hipóteses de força maior, a ausência de previsão do evento previsível prejudica o particular. Cabia-lhe o dever de formular sua proposta tomando em consideração todas as circunstâncias previsíveis. Presume-se que assim tenha atuado. Logo, sua omissão acarretou prejuízos que deverão ser por ele arcados. Rigorosamente, nessa situação inexiste rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação. Se a ocorrência era previsível, estava já abrangida no conceito de 'encargos'. Mas devem ser considerados excluídos os eventos cuja previsibilidade não envolva certeza de concretização. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário à lei de licitações e contratos administrativos - 10º edição; São Paulo; Dialética; 2004; p. 529 - 530.)

Sobre a questão é importante a contribuição do Tribunal de Contas da União que no voto condutor do Acórdão n" 2795/2013 - PLENÁRIO, explicou que:

Para caracterizar o desequilíbrio econômico-financeiro é necessária a comprovação de que os custos do contrato sofreram alteração de tal monta que se tornou inviável sua execução e, ainda, que essa alteração decorreu de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, de caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando, assim, álea econômica extraordinária e extracontratual. (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, ACÓRDÃO Nº 2795/2013 - TCU - PLENÁRIO, RELATOR: RAIMUNDO CARREIRA, Data da Sessão: 16/10/2013 - Ordinária.)

A revisão está prevista no art. 65 (alínea 1/6"do inciso 11 de §§ 5º e 6º) da Lei nº 8.666/93, e objetiva a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Ve-se, portanto, que para que se configure a situação prevista no art. 65, II, d da Lei 8.666/93 é necessário que se tenha havido:

a) Fato ou ato de natureza extracontratual, superveniente, ou seja, posterior à assinatura do contrato capaz de interferir e provocar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato;

b) Que estes fatos ou atos sejam imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis;

c) Comprovação de que os fatos são retarda dores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda que onerem demasiadamente a contratada.

É importante lembrar que, as empresas tomam conhecimento e vão de livre e espontânea vontade participar do processo licitatório, apresentando as melhores. Ainda, as empresas quando apresentam suas propostas também tem conhecimento de que os preços unitários não poderiam ser majorados no período de 12 (doze) meses, ou seja, durante a vigência da ATA. Assim sendo, conhece seu ramo de atividade, inclusive os riscos da atividade empresarial que exerce e, portanto, deve o empresário ter a sabedoria de buscar auxílio profissional de um advogado para prestar assessoria jurídica antes de querer participar de um processo licitatório.

Sabe-se que a equação econômico-financeira do contrato administrativo é a relação de equivalência formada pelo conjunto dos encargos impostos pela Administração e pela remuneração proposta pelo particular.

Esta relação é estabelecida quando da proposta na licitação e deve manter-se equilibrada durante toda execução do contrato, como garante a Constituição Federal, no seu art. 37,XXI.

Para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a Lei nº 8.666/93 prevê os institutos"reajuste"e da"revisão"como forma de recomposição do preço, nos casos em que se verifica a ocorrência de áleas ordinárias e extraordinárias, respectivamente.

Para elucidar, abstrai-se do TCU - Acórdão 1.159 Plenário:

4.1.1. Inicialmente vale conceituar o que vem a ser equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. Segundo a lição de Marçal Justen Filho," significa a relação (de fato) existente entre o conjunto de encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente ", que se" firma no instante em que a proposta é apresentada ". (Comentários à Lei de Licitações e Contratos, Ed. Dialética, 8a edição, págs. 64/65)

4.1.2. Diante de qualquer motivo suficiente para causar esse desequilíbrio, fica a Administração obrigada a reequilibrar o contrato, quer seja para diminuir ou aumentar o valor pago, através dos seguintes institutos:

a) revisão: tem lugar sempre que circunstância extraordinária e imprevisível, ou previsível de efeitos incalculáveis, comprometer o equilíbrio do contrato administrativo, para adequá-lo à realidade, mediante a recomposição dos interesses pactuados. Aplica-se aqui a teoria da imprevisão, buscando-se fora do contrato soluções que devolvam o equilíbrio entre as obrigações das partes. É desvinculada de quaisquer índices de variação inflacionária;

b) reajuste: tem lugar quando ocorram previsíveis elevações dos preços dos bens, serviços ou salários, face à instabilidade econômica. Não se aplica aqui a teoria da imprevisão, porque ditos fatos são previsíveis e que, por isso mesmo, devem estar expressos no contrato as formas de reajuste. Em outras palavras, o próprio contrato dará solução para o reequilíbrio. Aplica-se, conforme o caso, índices gerais ou setoriais de inflação, desde que oficiais;

c) correção monetária: ocorre em virtude do processo inflacionário e da desvalorização da moeda. É aplicada como fator de atualização do valor da moeda, independentemente de estar prevista no contrato, que deverá, no entanto, expressar qual o fator de correção que será utilizado,"

(ARAÚJO, Kleber Martins de. Contratos administrativos: cláusulas de reajuste de preços e reajustes e índices oficiais. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n? 58, ago. 2002, com adaptações)

Em outras palavras, a legitimidade em revisar o contrato pressupõe a ocorrência de:

a) Álea extraordinária:

- fatos imprevisíveis;

- fatos previsíveis, mas de consequências incalculáveis;

- caso de força maior ou caso fortuito;

- fato do príncipe: criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais ou alterações unilaterais promovidas no ajuste, de comprovada repercussão nos preços contratados.

b) Álea econômica:

- Elevação no custo do encargo que torne o preço insuficiente em vista das condições iniciais, ou

- Diminuição do custo do encargo que torne o preço excessivo em vista das novas condições de mercado.

c) Álea extracontratual

- Os fatos que provocaram modificação na composição do custo de encargo, de comprovada repercussão nos preços contratados, não podem decorrer da vontade (ação ou omissão) das partes.

A revista do TCU - Licitações e Contratos - Orientações e Jurisprudências, 4a Ed., p. 811, preleciona: "Equilíbrio econômico financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço".

Urge consignar também a Orientação Normativa 22/2009 da AGU:

O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER CONCEDIDO A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA "DI! DO INC. II DO ART. 65,DA LEI Nº 8.666,DE 1993.

Ainda de acordo com a revista do TCU - acima já mencionada - p. 812: " Para que possa ser utilizado e concedido o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pedido pelo contratado, a Administração tem que verificar: - os custos dos itens constantes da proposta contratada, em confronto com a planilha de custos que deve acompanhar a solicitação de reequilíbrio; - ao encaminhar à Administração pedido de reequilíbrio econômico financeiro, deve o contratado demonstrar quais os itens da planilha de custos estão economicamente defasados e que estão ocasionando desequilíbrio do contrato; - ocorrência de fato imprevisível, ou previsível porém de consequências incalculáveis, que justifique modificações do contrato para mais ou para menos. (...) ".

O requisito para efetivação da revisão contratual é a incidência de evento imprevisível ou previsível de consequência incalculável.

Não pode a empresa baixar o preço demasiadamente para ganhar a licitação e posteriormente buscar via revisão do preço aumentar ou regularizar sua margem operacional.

Assim sendo, temos que:

a) O reequilíbrio deverá ser concedido da data da ocorrência do fato gerador;

b) O valor dos bens a serem reequilibrados não poderão ser superiores aos valores de mercados de cada item;

c) Deve ocorrer a configuração da repercussão financeira no contrato.

Logo, para ter direitos à recomposição, a empresa deve apresentar juntamente com seu requerimento, os seguintes comprovantes e cumprir os pressupostos, a seguir:

a) Planilha ou equivalente, contendo o custo de cada item constante da proposta inicial em confronto com a nova planilha atualizada, a fim de comprovar a elevação dos encargos do particular;

b) Demonstração de forma cabal que o desequilíbrio decorre de fato superveniente. Isto á, ocorrência de evento posterior à apresentação da proposta (neste caso, por se tratar de registro de preços, à assinatura da Ata de registro de preços);

c) Vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa;

d) Comprovação de que o desequilíbrio decorre de fato, imprevisível ou previsível porém de consequência incalculáveis, apresentado, para tanto todos os documentos que comprovem a imprevisibilidade da ocorrência do evento, no caso concreto, a ocorrência da variação cambial, de cada um dos itens e ocorrida no caso concreto (notas fiscais, documentos de importação ...);

e) Memória de cálculo em conformidade com a variação cambial pleiteada, por item;

f) Demonstração de que o desequilíbrio de fato alheio à vontade das partes. (Parecer 070/2016 AGU).

De acordo com o TCU, faz-se necessária a comprovação, pela empresa, da existência efetiva do pagamento por parte da empresa, especialmente demonstrando através de notas fiscais, colaciona-se:

" Descabida a alegação econômico-financeiro do contrato, no próprio mês de apresentação da proposta, por que fatos contemporâneos a sua elaboração não atendem aos critérios de superveniência e imprevisibilidade " (Acórdão 2408/2009)

Em caso de recomposição de preços motivada por ocorrência de fato comprovadamente imprevisível, faça constar do processo uma análise fundamentada e criteriosa sobre o ocorrido, afim de ficar caracterizado como extraordinário e extracontratual quanto à sua ocorrência e/ou quanto aos seus efeitos. (Acórdão 7/2007)

Assim sendo, é essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, a saber: fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém, de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Acórdão 1085/2015).

A comprovação da existência do fato que comprova o desequilíbrio é de incumbência do interessado.

Por sua vez, o reajuste, que tem como espécies o reajuste por índice e a repactuação, tem por finalidade recompor o preço do contrato em virtude da álea ordinária ou econômica, a qual, segundo Maria Helena Diniz, consiste no " risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio efetivado ". (DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998.p.157.)

O principal fator ordinário a configurar risco à manutenção da condição de equivalência entre o encargo e a remuneração é o efeito inflacionário, que consiste no " aumento persistente dos preços em geral, de que resulta uma contínua perda do poder aquisitivo da moeda. "(SANDRONI, Paulo. Novíssimo dicionário de economia. São Paulo: Best Seller, 1999, p.301.)

Note-se, portanto, que enquanto o reajuste objetiva a proteção do preço em relação à desvalorização provocada pela variação dos custos de produção do objeto contratado por oscilações ordinárias da economia (efeito inflacionário), a revisão preserva os preços das variações anormais da economia, provocadas por fatos extracontratuais, supervenientes à apresentação da proposta e, em geral, imprevisíveis ou, se previsíveis, de consequências incalculáveis.

Na revisão, devem ser considerados diversos fatores, comparando a realidade na época da celebração com contrato com o momento atual, levando em conta os prazos contratuais, o efetivo cumprimento das obrigações incumbidas, as tecnologias, qualidade e eficiência empregadas à execução matérias-primas utilizadas pelo contratado, bem como prestações, formas e prazos de pagamento efetuados pela Administração. Após a fase de análise desses elementos materiais, deve-se proceder a quantificação da alteração real da equação financeira, traduzindo-a em valores econômicos, para que então seja recomposto o equilíbrio, em respeito aos princípios da economicidade, continuidade dos serviços públicos e razoabilidade.

Essa revisão pode ser feita através de diversas formas, como aumento de tarifa/ subsídio ou subvenção pública, majoração da prestação paga ao particular, modificação dos prazos contratuais ou redução de encargos do contratado, a depender do caso concreto.

Para MARÇAL JUSTEN FILHO, a equação econômico-financeira do contrato é a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da contratação e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato". Desse modo, não é permitido à Administração, no gozo dos seus poderes exorbitantes, alterar essa equação, pois ambas as partes contratuais devem respeitar o princípio da intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. (JUSTEM Filho, Marçal Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17.Ed.rev. atua e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,p.548.)

Celso Antonio Bandeira de Mello preza pela necessidade de respeito entre os interesses dos contratantes, que não são e não devem se portar como partes antagônicas no contrato. (De MELLO, Antônio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 28. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011.PP. 649e 650).

É possível conciliar, de modo vantajoso, a satisfação de uma utilidade coletiva, decorrente da sociedade, e a garantia de lucro ao particular, através de contratação administrativa. (ISFER, Henrique Roth. O reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo sob o prisma do fato da Administração: breves apartes. Monografia para conclusão do Curso de Direito no Centro Universitário Curitiba - Faculdade de Direito de Curitiba: Curitiba, 2015,pp. 21 e 22.)

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina emitiu o seguinte Prejulgado a respeito da possibilidade de repactuação dos valores contratuais:

Prejulgados 0677- Reformado.

1. Os contratos regidos pela Lei Federal n"8.666/93, nos termos do art. 65, inciso II, letra d, poderão ser alterados, com as devidas, justificativas, para restabelecer a relação que as partes pactuarem inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da administração para a justa remuneração do serviço, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

2. A Administração poderá ampliar a remuneração devida ao particular

proporcionalmente à majoração dos encargos, se verifica da e devidamente comprovada, e restaurar à situação ordinária, de modo que particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração originariamente prevista.

Reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 14.05.2008, através da decisão nº 1252/2008 exarada no processo n" COM-08/00154096, que determinou a revogação do terceiro parágrafo, cuja redação apresentava os seguintes termos:

"A alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato com base no reajustamento salarial dos trabalhadores, ocorrido durante a vigência do instrumento contratual, poderá ser aceita, com as devidas justificativas e devidamente comprovada, desde que a revisão pleiteada somente aconteça após decorrido um ano da última ocorrência verificada (a assinatura, a repactuação, a revisão ou o reajuste do contrato), contado na forma da legislação pertinente." (Processo: COM-TC0731800/92; Parecer: 167/99; Origem: Prefeitura Municipal de Criciúma; Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini; Data da Sessão: 26/05/1999.)

É de salientar que a Lei 8.666/1993 terminantemente proíbe o realinhamento contratual linear, geral, indiscriminado sobre todo o valor do contrato, sem especificar os motivos específicos ensejadores do aumento de cada item constante da Planilha de Orçamento.

Assim é de incumbência da empresa, enquanto interessada, revestir seu requerimento com todos os dados indispensáveis à concessão, que devem ser cabalmente demonstrados no seu pedido.

Pois, a concessão de reajuste de preços, como se sabe, somente é possível após decorrer um ano de vigência do ajuste, admitindo-se, ainda, adotar como data-base aquela que orientou a formulação da proposta.

Deste modo, o interessado deve demonstrar a Administração Pública o cumprimento dos requisitos exigidos no art. 65, II, d da Lei 8.666/1993, em especial quanto:

a) imprevisibilidade ou impossibilidade de previsão das consequências do fato ou ato extraordinário indicado como causador do desequilíbrio;

b) comprovação da onerosidade excessiva capaz de retardar ou impedir a execução do contrato.

Portanto, para a concessão do requerimento efetuado pelo interessado, faz-se necessários a comprovação de seus requisitos. Assim, se não houver comprovação cabal da majoração imprevisível ou previsível, porém de consequências incalculáveis, não cabe revisão do preço.

Deste modo, o Pedido de Reequilíbrio Econômico-financeiro formulado pela empresa à Administração Pública será indeferido pela mesma, por não preencher os requisitos legais.

A melhor saída é analisar, todos os Editais, com base na situação excepcional vivenciada em nossa economia. Isso claro, sempre, com a orientação de um advogado.

Referência: Secretária da Fazenda e Gestão Administrativa da Prefeitura Municipal Gaspar - Estado de Santa Catarina.