Planejamento tributário deve ser feito com propósito negocial

Um assunto muito delicado na seara tributária diz respeito ao planejamento tributário. Seu objetivo consiste em procurar medidas para evitar, reduzir ou postergar o pagamento de tributos, sem que se infrinja a legislação. Não obstante isto ser possível, existem limites que demandam sólida atenção, sob pena de o planejamento ser invalidado pela Administração Tributária com a infeliz consequência da cobrança dos tributos não recolhidos, acrescidos de juros, correção monetária e multas elevadas.

O planejamento tributário é comumente chamado na doutrina de elisão fiscal e, embora possua o mesmo objetivo (evitar, reduzir ou postergar o pagamento de tributos) da evasão fiscal, não se confunde com esta.

Na evasão fiscal, o fato gerador já ocorreu, tendo nascido, portanto, a obrigação tributária, sendo que o contribuinte lança meios de esconder do Fisco seu dever de pagar o tributo — por exemplo, quando o sujeito vende mercadoria e não emite nota fiscal, prejudicando o Fisco de ter o conhecimento sobre a operação da venda tributada de ICMS.

Já na elisão fiscal, o contribuinte evita a ocorrência do fato gerador, impedindo que nasça a obrigação de pagar a exação fiscal. Assim como no Direito Penal — onde só há crime se o agente pratica o fato tipificado em lei —, só há tributo se o sujeito pratica a hipótese de incidência tributária legal1.

Qualquer operação societária (fusão, cisão, incorporação), negócio jurídico (contratos societários), escolha de regime tributário (i.e. tributação sobre o lucro presumido ou o lucro real, adesão ao Simples), escolha do local da sede da empresa (local onde possua incentivos ou benefícios fiscais), ou outros meios que possam reduzir a carga tributária de uma empresa, são considerados planejamentos tributários.

Planejamento tributário.
Deve-se enfatizar, em primeiro momento, que embora existam diversas normas proibindo a evasão fiscal, por exemplo, as tipificadoras dos crimes de sonegação3, não existe dispositivo em nosso ordenamento jurídico que proíba expressamente a busca pela redução de tributos. Pelo contrário: encontram-se presentes em nosso ordenamento diversos fundamentos legais que revestem o planejamento de completa legalidade.

O princípio da legalidade tributária é um destes alicerces4. É de sabença que a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador (artigo 113, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional), ou seja, aquele fato previsto em lei no qual incide tributação.

Tomando como exemplo o Imposto sobre a Exportação (IE), seu fato gerador é saída de produtos nacionais ou nacionalizados do território nacional. Configurando-se no mundo fático a exportação do produto (fato gerador), nasce a obrigação de pagar o referido imposto. Porém, se o contribuinte não pratica a hipótese de incidência prevista em lei (a exportação de mercadorias), não há que se falar em obrigação tributária.

Outro princípio é o da livre iniciativa (artigo 1º, IV e artigo 170 da Constituição), que é sustentáculo do sistema econômico brasileiro. O indivíduo é, em regra, livre da intervenção Estatal para gerir suas atividades da forma que melhor lhe convém. As suas operações societárias, negócios jurídicos, entre outros não podem ser desconsiderados pelo Fisco só porque possibilitaram uma redução da carga tributária. Decerto, não há no Brasil uma completa ausência da intervenção e regulamentação do Estado na economia (John Maynard Keynes, economista britânico, já dizia no começo do século XX que a economia não se regula por si só). Não obstante, deve haver uma mínima interferência governamental nos assuntos econômicos privados, para não se retirar o poder de gerência do empresário.

Por fim, deve-se salientar o direito inviolável da propriedade assegurado pelo caput do artigo 5º da Constituição. A Constituição relativizou o direito de propriedade ao criar o sistema tributário, mas, também, impôs limites ao poder de tributar, entre os quais, o princípio da legalidade já mencionado.

Limites ao planejamento tributário
Embora o planejamento tributário esteja atrelado a um elevado grau de subjetividade, tendo em vista as inúmeras hipóteses possíveis de atos e negócios jurídicos, sendo impossível o legislador normatizar cada caso hipotético, é certo que alguns critérios podem e são utilizado...