Poder Público deve provar prejuízo para impor sanção ao agente

A recente notícia de que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento da Corte no REsp 1.038.777-SP, de relatoria do ministro Luiz Fux, no sentido de que é necessária a prova da má-fé para caracterização do ato de improbidade administrativa decorrente de dispensa de licitação[1], conquanto tranquilizadora, porque consolida a tendência de amenizar a interpretação extremamente rigorosa dada à Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, pelas instâncias ordinárias, ao mesmo tempo traz à baila a necessidade de discussão da obrigatoriedade de comprovação do dano concreto para se exigir ressarcimento ao erário ainda que demonstrada a intenção do agente de fraudar procedimento licitatório.

De fato, se é certo concluir que é indispensável, para a caracterização do ato de improbidade administrativa descrito nos artigos 9º. e 11 da Lei 8.429/1992, a existência de dolo[2] [3], não se vê o mesmo acerto em inferir que a leitura atenta do art. 12 da aludida lei deixa claro que a imposição de ressarcimento em decorrência de ato ímprobo perpetrado por agente público só é admitida na hipótese de ficar efetivamente comprovado o prejuízo patrimonial[4].

Ao ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro com ele conluiado deve evidentemente corresponder à correlata sanção, imposta ao condenado em sentença passada em julgado, consistente na obrigação de ressarcir integralmente o dano. Pela mesma razão lógica, é isento de dúvida que deve ressarcir integralmente o dano causado, o agente púbico, assim como o terceiro que com ele concorra na condução dolosa ou culposa da coisa pública que permite o ensejo de perda patrimonial à Administração Pública. Por isso, não suscitam controvérsias os preceitos secundários previstos nos incisos I e II do artigo 12 da Lei 8.429/92. Ora, esses dois dispositivos preveem a sanção de ressarcimento do dano no caso de lesão efetiva ao erário quando configurada as hipóteses previstas nos artigos 9º e 10 do referido diploma legal.

O problema tem início quando se aprecia o contido no inciso III do artigo 12, o qual funciona como preceito secundário do tipo previsto no artigo 11. De fato, dispõe o artigo 11 da Lei 8.429/92 que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e notadamente (i) praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; (ii) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (iii) revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; (iv) negar publicidade aos atos oficiais; (v) frustrar a licitude de concurso público; (vi) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; (vii) revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Estabelece o inciso III do artigo 12 que na hipótese do artigo 11, além das sanções penais, civis e administrativas, o responsável pelo ato de improbidade, ajustável a uma daquelas hipóteses, está sujeito ao ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

A primeira impressão é de que é possível cogitar-se de reparação de dano ao patrimonial público, na hipótese de ato de improbidade administrativa subsumido ao artigo 11 da Lei 8.429/92, quando, além da ofensa intencional aos princípios constitucionais administrativos, houver unicamente a ocorrência de efetivo dano material. Todavia, ao menos na hipótese de violação aos princípios norteadores da Administração Pública durante procedimento de licitação, uma interpretação mais aprofundada do aludido dispositivo conduz à conclusão diametralmente oposta, visto que modernamente o conceito de dano extrapola a noção de diminuição do patrimônio da vítima, para alcançar a concepção de toda lesão a um bem jurídico[5]. E assim também há de ser no campo do direito público, notadamente face aos corriqueiros desmandos praticados por agentes públicos no trato da coisa pública, notícias que arranham a credibilidade de toda a Administração.

Afiguram-se de salutar importância os princípios administrativos expressos e implícitos no caput do artigo 37 da Constituição Federal[6], a par de outras regras fruto do desdobramento de seus vetores, dentre as quais se destaca a previsão da prévia licitação, para, ressalvados os casos especificados na legislação, contratar obras, serviços, compras e alienações[7]. Nortear o comportamento...